De BV Paradox

Veel startende ondernemers kiezen vrijwel automatisch voor de besloten vennootschap (BV). In het ondernemings- en fiscaalrecht zien we dat deze keuze vaak al in een zeer vroege fase wordt gemaakt, soms zelfs voordat er omzet wordt gegenereerd. De BV lijkt daarbij een soort standaardoplossing te zijn geworden: een professionele rechtsvorm die aansprakelijkheid beperkt, fiscaal aantrekkelijk zou zijn en geschikt is voor groei en investeringen.

Deze reflexmatige keuze verdient echter nuancering. In de praktijk blijkt namelijk dat niet iedere onderneming dezelfde behoeften heeft in de opstartfase. Sterker nog: het automatisch kiezen voor een BV kan in sommige gevallen juist onnodige kosten en complexiteit met zich meebrengen.

Twee typen startende ondernemingen

In de praktijk zien wij dat startende ondernemingen grofweg in twee segmenten kunnen worden ingedeeld. Dit onderscheid is belangrijk, omdat de aard van de onderneming vaak bepalend is voor de vraag welke rechtsvorm in de beginfase het meest passend is.

Het eerste segment bestaat uit ondernemers die relatief snel een product of dienst op de markt kunnen aanbieden en daarmee vrijwel direct omzet kunnen genereren. Denk bijvoorbeeld aan ondernemers die een softwaretool ontwikkelen die direct kan worden gelanceerd, maar ook aan consultancy- of adviesdiensten, marketingbureaus, IT-dienstverleners, ontwerpstudio’s of andere ondernemingen waarbij de waarde vooral ligt in de kennis, vaardigheden of arbeid van de ondernemer zelf. In deze situaties is er vaak geen langdurige ontwikkelfase nodig voordat de onderneming inkomsten kan genereren. De onderneming kan meestal met beperkte middelen worden gestart en groeit vervolgens geleidelijk door het aantrekken van klanten.

De groei van dit type onderneming verloopt doorgaans organisch. Eerst wordt een eerste klantenbestand opgebouwd, daarna groeit de omzet en kan eventueel worden geïnvesteerd in uitbreiding, personeel of verdere productontwikkeling. Externe investeerders spelen in deze fase meestal geen centrale rol; de onderneming wordt vaak gefinancierd uit eigen middelen of uit de gegenereerde omzet. De risico’s zijn in de beginfase doorgaans relatief overzichtelijk en de onderneming blijft organisatorisch vaak klein en flexibel. Voor dit type ondernemers staat snelheid, lage kosten en wendbaarheid vaak centraal. Een zware juridische structuur is in deze fase meestal niet noodzakelijk om de onderneming te kunnen exploiteren.

Het tweede segment bestaat uit startups waarbij eerst een product, technologie of platform moet worden ontwikkeld voordat er überhaupt sprake kan zijn van omzet. Dit zien we bijvoorbeeld bij medische innovaties, biotechbedrijven, deep-tech startups, hardwareontwikkelingen of complexe technologische platforms. In dergelijke gevallen kan de ontwikkelingsfase meerdere jaren duren en zijn vaak aanzienlijke investeringen nodig voordat het product daadwerkelijk op de markt kan worden gebracht.

Voor deze ondernemingen is externe financiering vaak essentieel. De ontwikkeling van een technologie, het uitvoeren van onderzoek, het verkrijgen van patenten of het doorlopen van certificerings- en testtrajecten vergt aanzienlijke middelen. Venture capital, angel investors of andere vormen van risicokapitaal spelen hier daarom vaak een belangrijke rol. Investeerders zullen in de regel alleen participeren via aandelen in een vennootschap, waarbij duidelijke afspraken kunnen worden gemaakt over zeggenschap, aandelenverhoudingen, investeringsrondes en exit-scenario’s.

Daarnaast brengt dit type onderneming vaak grotere risico’s met zich mee. Innovatieve ontwikkelingen kennen een aanzienlijke mate van onzekerheid: een product kan technisch mislukken, marktacceptatie kan uitblijven of aanvullende financiering kan noodzakelijk blijken. De vennootschappelijke structuur van een BV biedt in dit kader een juridisch kader waarin investeerders kunnen participeren en waarin risico’s beter kunnen worden georganiseerd en verdeeld.

Het onderscheid tussen deze twee segmenten is daarom juridisch en fiscaal zeer relevant voor de keuze van de rechtsvorm. Waar voor kapitaalintensieve startups een BV-structuur vaak een logische en soms zelfs noodzakelijke keuze is, kan voor ondernemers die hun activiteiten direct op de markt kunnen aanbieden een eenvoudigere rechtsvorm in de beginfase juist beter aansluiten bij de aard en ontwikkeling van hun onderneming.

Wanneer een BV logisch is

Voor het tweede segment, de kapitaalintensieve startup, is de BV vaak een logische en soms zelfs noodzakelijke keuze. Investeerders stappen (behoudens uitzonderingen) uitsluitend in via aandelen in een vennootschap. Bovendien biedt de BV structuur voor aandelenuitgifte, investeringsrondes en governance-afspraken tussen oprichters en investeerders.

Daarnaast speelt risicospreiding een rol. Innovatieve ontwikkelingen brengen onzekerheid met zich mee en kunnen gepaard gaan met aanzienlijke financiële risico’s. De BV-structuur maakt het mogelijk deze risico’s te scheiden van het privévermogen van de oprichters en biedt een juridisch kader dat aansluit bij venture capital financiering.

Voor dit type onderneming zijn de bijkomende kosten, zoals oprichtingskosten, accountantskosten en juridisch advies, vaak een noodzakelijk onderdeel van het groeimodel.

Wanneer een BV juist te vroeg komt

Voor het eerste segment ligt dat anders. Ondernemers die direct kunnen beginnen met het leveren van een dienst of product hebben vaak geen externe investeerders nodig en bouwen hun onderneming geleidelijk op uit eigen omzet. Dat betekent overigens niet dat voor startups in het tweede segment een BV altijd onmiddellijk noodzakelijk is. Ook bij ondernemingen die nog bezig zijn met de ontwikkeling van een product of technologie kan een eenvoudige rechtsvorm in de eerste fase soms passend zijn, bijvoorbeeld zolang de activiteiten zich nog beperken tot onderzoek, ontwikkeling of voorbereiding van de onderneming. Dit geldt met name wanneer de ontwikkelingsfase nog relatief kleinschalig is en (nog) geen substantieel kapitaal vereist. Pas wanneer externe financiering, investeringsrondes of een complexere governance-structuur in beeld komen, wordt de BV-structuur vaak daadwerkelijk relevant.

Toch kiezen ook zij vaak direct voor een BV. In veel gevallen is dat echter niet noodzakelijk en soms zelfs ongunstig. Een BV brengt namelijk hoge en vaste kosten met zich mee: oprichting bij notariële akte, administratieve verplichtingen, mogelijke accountantskosten en, wanneer de ondernemer directeur-grootaandeelhouder wordt, het gebruikelijk loon. Deze kosten kunnen in een vroege fase een relatief zware last vormen.

Daarmee kan een te vroege BV-structuur zelfs de continuïteit van een jonge onderneming onder druk zetten. In een fase waarin flexibiliteit, lage kosten en snelle besluitvorming belangrijk zijn, kan een lichtere rechtsvorm beter aansluiten bij de realiteit van de onderneming. Daarbij komt dat een eenmanszaak of VOF relatief eenvoudig tot stand komt. In tegenstelling tot een BV is daarvoor geen notariële oprichting vereist en zijn er geen formele oprichtingsvereisten. In de praktijk volstaat een inschrijving bij de Kamer van Koophandel, waarna de ondernemer direct kan beginnen met het ontplooien van activiteiten. Deze laagdrempeligheid maakt het mogelijk om snel te starten en de onderneming eerst te laten groeien voordat wordt gekozen voor een zwaardere vennootschappelijke structuur.

De rol van aansprakelijkheid

Een vaak genoemd argument voor de BV is de beperking van aansprakelijkheid. Juridisch gezien klopt het dat de BV een afgescheiden vermogen heeft. Schuldeisers kunnen zich in beginsel alleen verhalen op het vermogen van de vennootschap.

In de praktijk is deze bescherming echter minder absoluut dan vaak wordt gedacht. Als bestuurder van de BV valt men onder het regime van bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van artikel 2:9 BW moeten bestuurders hun taak behoorlijk vervullen. In faillissementssituaties kan een bestuurder op grond van artikel 2:248 BW persoonlijk aansprakelijk worden gehouden wanneer sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Daarnaast kan ook buiten faillissement persoonlijke aansprakelijkheid ontstaan, bijvoorbeeld wanneer verplichtingen worden aangegaan terwijl het bestuur wist of had moeten weten dat de BV deze niet zou kunnen nakomen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer sprake is van een ondeugdelijke of slecht bijgehouden administratie.

De rechtsvorm alleen biedt dus geen volledige bescherming. Een goede juridische inrichting, waaronder duidelijke contracten, algemene voorwaarden en aansprakelijkheidsbeperkingen, blijft essentieel, ongeacht de gekozen rechtsvorm.

De vaak onderschatte governance van de BV

Wat daarnaast vaak wordt onderschat, is dat een BV niet alleen een andere rechtsvorm is, maar ook een volledig juridisch governancekader met zich meebrengt. Een BV kent een formele scheiding tussen verschillende organen, met ieder hun eigen bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Zo is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap, terwijl de aandeelhouders via de algemene vergadering bepaalde besluiten nemen en toezicht houden op het bestuur.

In de praktijk zien we dat veel startende ondernemers zich hier onvoldoende van bewust zijn. De BV wordt dan opgericht omdat dit “professioneel” voelt, maar vervolgens wordt de onderneming feitelijk nog steeds op een informele manier bestuurd, alsof sprake is van een eenmanszaak. Juridisch kan dit echter problematisch zijn.

Binnen een BV moeten belangrijke beslissingen namelijk formeel worden genomen en vastgelegd, bijvoorbeeld in bestuursbesluiten of aandeelhoudersbesluiten. Denk aan het aangaan van bepaalde verplichtingen, het uitkeren van dividend, het benoemen of ontslaan van bestuurders of het wijzigen van de strategie van de onderneming. Daarnaast rust op het bestuur de wettelijke verplichting om een deugdelijke administratie te voeren en moet het bestuur jaarlijks een jaarrekening opstellen. Deze jaarrekening moet vervolgens door de aandeelhouders worden vastgesteld, waarvoor in beginsel een aandeelhoudersvergadering moet worden gehouden en aandeelhouders tijdig moeten worden opgeroepen. De vastgestelde jaarrekening moet daarna worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Wanneer deze governanceverplichtingen niet zorgvuldig worden nageleefd, kan dit juridische gevolgen hebben. Niet alleen kan dit leiden tot interne discussies tussen aandeelhouders en bestuurders, maar in bepaalde situaties kan het ook een rol spelen bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid.

De BV is daarmee geen louter fiscale of administratieve vormkeuze, maar een juridische structuur met duidelijke regels over besluitvorming, verantwoordelijkheid en toezicht. Juist voor ondernemingen die nog in een flexibele en experimentele fase zitten, kan deze formele structuur zwaarder wegen dan vaak vooraf wordt ingeschat.

Fiscale overwegingen

Ook fiscale motieven spelen vaak een rol bij de keuze voor een BV. De lagere tarieven in de vennootschapsbelasting worden regelmatig genoemd als voordeel. Voor startende ondernemingen is dit echter lang niet altijd doorslaggevend.

Ondernemers die actief zijn via een eenmanszaak of vennootschap onder firma (VOF) profiteren namelijk van diverse faciliteiten in de inkomstenbelasting, zoals de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Dit thema verdient echter de komende jaren opnieuw aandacht, nu verschillende fiscale faciliteiten voor IB-ondernemers stapsgewijs worden afgebouwd.

In de opstartfase, waarin winsten vaak beperkt zijn of zelfs verliezen worden geleden, kan een transparante rechtsvorm daardoor (op dit moment nog) fiscaal gunstiger uitpakken dan een BV.

De BV als volgende stap

Dat betekent echter niet dat de BV onbereikbaar of onwenselijk zou zijn. Integendeel. De wetgever heeft verschillende faciliteiten gecreëerd die het mogelijk maken om later relatief eenvoudig over te stappen naar een BV.

Zo kan een onderneming onder voorwaarden geruisloos worden ingebracht in een BV, waarbij belastingheffing wordt uitgesteld over de stille reserves. Daarnaast bestaat zelfs de mogelijkheid van een geruisloze terugkeer naar de inkomstenbelasting indien de BV-structuur later toch niet passend blijkt.

Dit maakt het mogelijk om een onderneming eerst op te bouwen in een eenvoudige rechtsvorm, en pas over te stappen naar een BV wanneer de omvang, winstgevendheid of investeringsbehoefte daar daadwerkelijk om vraagt.

Een nuchtere keuze voor de rechtsvorm

De keuze voor een rechtsvorm zou daarom niet moeten worden gedreven door de uitstraling van de BV of door het idee dat dit de enige professionele structuur is. De juiste keuze hangt af van de fase van de onderneming, de financieringsbehoefte en de aard van de activiteiten.

Voor kapitaalintensieve startups kan de BV vanaf het begin de juiste structuur zijn. Voor veel andere ondernemers kan een eenmanszaak of VOF juist een solide en flexibele basis vormen om de onderneming op te bouwen.

 In die zin is de BV vaak niet het startpunt van ondernemerschap, maar het logische eindstation van een onderneming die eerst de ruimte heeft gekregen om te groeien.

‍