De Europese due diligence-richtlijn: wat startups en scale-ups nu al moeten weten

Van rapporteren naar daadwerkelijk handelen

Jarenlang lag de nadruk in Europese duurzaamheidswetgeving vooral op transparantie. Ondernemingen moesten steeds meer openbaar maken over niet-financiële onderwerpen, ESG en duurzaamheid, maar de stap van rapporteren naar concreet ingrijpen in de eigen organisatie en keten bleef beperkt. Het richtlijnvoorstel voor corporate sustainability due diligence brengt daar verandering in.

De kern van het voorstel is dat bepaalde ondernemingen verplicht worden om passende zorgvuldigheid toe te passen ten aanzien van negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu. Het gaat dus niet alleen om wat een onderneming zelf doet, maar ook om wat er gebeurt bij dochterondernemingen en in delen van de waardeketen waarmee een vaste zakelijke relatie bestaat.

Dat maakt dit voorstel juridisch en praktisch relevant. Het is geen systeem dat uitsluitend draait om verslaggeving achteraf. Het schuift ondernemingen richting actief beleid, monitoring, klachtenafhandeling, contractmanagement en strategische keuzes. Voor bestuurders en toezichthouders is dat een wezenlijk verschil. Duurzaamheid wordt daarmee nadrukkelijk onderdeel van governance.

Voor startups en scale-ups lijkt dat op het eerste gezicht misschien een ver van je bed show. De directe drempels richten zich immers op grotere ondernemingen. Toch zou het een vergissing zijn om daaruit af te leiden dat jonge groeibedrijven buiten beeld blijven. Juist in de waardeketen van grotere klanten, investeerders, producenten en internationale partners kan deze ontwikkeling al snel doorwerken.

Waarom de Europese Unie deze stap wil zetten

Het voorstel past binnen de bredere ambitie van de Europese Unie om de economie te verduurzamen en klimaatdoelen te halen. Daarbij speelt het gedrag van ondernemingen volgens de Europese wetgever een belangrijke rol. Vrijwillige standaarden en losse initiatieven worden kennelijk niet voldoende geacht om structureel verbetering af te dwingen op het gebied van mensenrechten en milieu.

Daar komt bij dat nationale regels op het terrein van due diligence in verschillende landen in ontwikkeling waren of al waren ingevoerd. Dat leidt al snel tot een versnipperd speelveld. Voor ondernemingen die grensoverschrijdend opereren is dat onpraktisch. Een geharmoniseerd Europees kader moet meer rechtszekerheid geven en voorkomen dat ondernemingen met uiteenlopende nationale regimes te maken krijgen.

Interessant is dat het voorstel ook laat zien dat Europa rapportageverplichtingen niet langer als eindpunt ziet. Regelingen rond duurzaamheidsrapportage, zoals de uitbreiding van rapportagekaders voor ondernemingen, worden in feite aangevuld met materiële verplichtingen. Anders gezegd: niet alleen vertellen wat je doet, maar ook aantoonbaar laten zien dat je risico’s in kaart brengt en daarop handelt.

Dat is een belangrijke verschuiving. Voor de praktijk van Startup-Recht betekent het dat duurzaam ondernemen steeds minder een vrijblijvend beleidsdocument is en steeds meer een juridisch vraagstuk wordt dat raakt aan interne processen, contracten en bestuursverantwoordelijkheid.

Voor welke ondernemingen geldt het richtlijnvoorstel?

Het richtlijnvoorstel richt zich niet op iedere onderneming. Het werkt met drempelwaarden. Voor EU-ondernemingen geldt het voorstel in de eerste categorie voor ondernemingen met meer dan 500 werknemers en meer dan 150 miljoen euro omzet. Daarnaast is er een tweede categorie voor ondernemingen met meer dan 250 werknemers en meer dan 40 miljoen euro omzet, mits ten minste 50 procent van die omzet wordt behaald in bepaalde risicosectoren.

Voor ondernemingen van buiten de EU kijkt het voorstel naar de omzet die binnen de EU wordt gegenereerd. Ook daar gelden omzetdrempels, met een aparte categorie voor ondernemingen die in risicosectoren actief zijn.

Die risicosectoren zijn breed, maar niet onbeperkt. Het gaat samengevat om sectoren zoals textiel en schoeisel, landbouw, bosbouw, visserij, voedselproductie en bepaalde grondstoffen- en metaalgerelateerde activiteiten. Daarmee is duidelijk dat het voorstel vooral mikt op ondernemingen waarvan de economische omvang of sectorale positie maakt dat de potentiële impact op mensenrechten en milieu aanzienlijk kan zijn.

Voor startups en scale-ups is vooral van belang dat mkb-bedrijven weliswaar niet rechtstreeks onder deze drempels vallen, maar wel degelijk geraakt kunnen worden. Dat gebeurt via de keten. Een jonge onderneming die leverancier, ontwikkelpartner, producent, distributeur of andere vaste zakelijke relatie is van een grotere onderneming, kan te maken krijgen met nieuwe contractuele eisen, informatieverzoeken, audits, gedragscodes en herstelmaatregelen.

Dat indirecte effect moet niet worden onderschat. Wie nu met grotere ondernemingen samenwerkt, of daar naartoe groeit, krijgt waarschijnlijk eerder vragen over ketenrisico’s, interne procedures en naleving dan voorheen.

Wat houdt de due diligence-verplichting precies in?

De due diligence-verplichting is de kern van het voorstel. Daarbij is een nuance belangrijk: het gaat niet om een absolute garantie dat negatieve gevolgen zich nooit zullen voordoen. De verplichtingen hebben vooral het karakter van inspanningsverplichtingen. Ondernemingen moeten passende maatregelen nemen waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij bijdragen aan het voorkomen, beperken of beëindigen van nadelige gevolgen.

Dat klinkt misschien abstract, maar het voorstel werkt deze zorgvuldigheid vrij concreet uit in zes stappen.

1. Due diligence verankeren in beleid

Ondernemingen moeten due diligence integreren in hun beleid en een afzonderlijk due-diligencebeleid vaststellen. Dat beleid moet periodiek, in elk geval jaarlijks, worden beoordeeld en waar nodig worden aangepast. Daarin horen onder meer de aanpak van due diligence, een gedragscode voor werknemers en dochterondernemingen en de processen voor implementatie en controle.

Hier zit meteen een belangrijk praktisch punt. Dit is geen losse ESG-paragraaf op de website. Het voorstel stuurt op een intern stelsel van regels, verantwoordelijkheden en verificatie. Voor groeiende ondernemingen is dat een signaal dat duurzaamheid niet alleen een onderwerp van marketing of investor relations is, maar ook van operations en legal.

2. Negatieve gevolgen identificeren

Vervolgens moeten ondernemingen passende maatregelen nemen om potentiële en daadwerkelijke negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu te identificeren. Dat ziet op de eigen activiteiten, die van dochterondernemingen en, voor zover relevant voor de waardeketen, op vaste zakelijke relaties.

Het voorstel maakt dus een duidelijke keuze voor ketenverantwoordelijkheid. Niet de volledige wereldwijde keten zonder begrenzing, maar wel een relevante kring van activiteiten en bestendige zakelijke relaties. Of een relatie als vast geldt, hangt af van factoren zoals de intensiteit en duur van die relatie en de vraag of die relatie een wezenlijk deel van de waardeketen vertegenwoordigt.

Voor startups en scale-ups is dit een belangrijke les. Wie structureel deel uitmaakt van de waardeketen van een grotere partij, wordt juridisch relevanter dan alleen een willekeurige opdrachtnemer. De bestendigheid van de relatie telt.

3. Voorkomen, beperken en beëindigen

Wanneer risico’s of daadwerkelijke nadelige gevolgen zijn geïdentificeerd, moeten ondernemingen passende maatregelen nemen om potentiële gevolgen te voorkomen of te beperken en daadwerkelijke gevolgen te beëindigen. Als volledige beëindiging niet mogelijk is, moet de onderneming de omvang van die gevolgen beperken.

Het voorstel onderscheidt daarbij tussen potentiële en daadwerkelijke gevolgen. Bij potentiële gevolgen moet onder meer worden gedacht aan het opstellen en uitvoeren van een preventieplan, het maken van contractuele afspraken, het doen van noodzakelijke investeringen, het ondersteunen van mkb-relaties wanneer naleving anders hun levensvatbaarheid in gevaar brengt, en samenwerking met andere entiteiten.

Bij daadwerkelijke gevolgen gaat het verder. Dan moet ook worden gewerkt met een correctieplan en kan de onderneming gehouden zijn de gevolgen te neutraliseren of in omvang te beperken, bijvoorbeeld via schadevergoeding.

Een opvallende nuance is dat het voorstel spreekt over gevolgen die geïdentificeerd zijn of hadden moeten zijn geïdentificeerd. Dat vergroot de druk op de kwaliteit van het identificatieproces. Slechte due diligence kan dus niet eenvoudig worden gerepareerd door te zeggen dat een risico nu eenmaal niet was gezien.

4. Een klachtenprocedure inrichten

Ondernemingen moeten ook een klachtenprocedure opzetten voor gerechtvaardigde zorgen over negatieve gevolgen in hun activiteiten, dochterondernemingen en waardeketens. Personen die zijn of kunnen worden geraakt, werknemersvertegenwoordigers en maatschappelijke organisaties moeten daarvan gebruik kunnen maken.

Die verplichting laat zien dat due diligence niet alleen intern is. Externe signalen krijgen een formele plek. Dat maakt het onderwerp ook gevoeliger voor escalatie. Een klacht is niet langer alleen een operationele kwestie, maar potentieel het begin van toezicht, herstelmaatregelen of civiele aansprakelijkheid.

5. Monitoren of maatregelen werken

Beleid en maatregelen moeten periodiek worden beoordeeld op effectiviteit. Dat gebeurt in elk geval jaarlijks en vaker wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat nieuwe significante risico’s bestaan. Due diligence is dus geen eenmalige exercise, maar een cyclisch proces.

Voor bedrijven in groeifase is dat herkenbaar. Naarmate een onderneming sneller opschaalt, markten betreedt of de supply chain verandert, verschuiven ook de risico’s. Het voorstel sluit daarbij aan door voortdurende evaluatie te verlangen.

6. Over due diligence communiceren

Tot slot moeten ondernemingen over due diligence communiceren. Voor ondernemingen die al onder duurzaamheidsrapportage vallen, loopt dat via de relevante rapportagekaders. Voor andere ondernemingen geldt dat zij hierover via een jaarlijks verslag op hun website moeten communiceren.

Ook hier is de boodschap duidelijk: beleid zonder documentatie is onvoldoende. Ondernemingen moeten niet alleen handelen, maar dat handelen ook kenbaar en toetsbaar maken.

Contracten worden een belangrijk stuurmiddel

Een van de meest praktische onderdelen van het voorstel zit in de contractuele doorwerking naar zakelijke relaties. Ondernemingen moeten contractuele garanties bedingen van directe zakelijke relaties dat zij de gedragscode en het preventieplan naleven. Daarbij moet ook worden bevorderd dat vergelijkbare garanties verder in de keten worden doorgelegd.

Dit zogeheten contractual cascading is voor de praktijk bijzonder relevant. Grote ondernemingen zullen een deel van hun due-diligence-verplichtingen vertalen naar contracten met leveranciers, producenten, distributeurs en andere ketenpartners. Voor startups en scale-ups betekent dat concreet dat standaardvoorwaarden, leveranciersovereenkomsten en compliancebepalingen zwaarder kunnen worden.

Belangrijk is wel dat het voorstel niet uitsluitend inzet op druk naar beneden. Wanneer een mkb-bedrijf door naleving in de problemen zou komen, moet de grotere onderneming in bepaalde gevallen ondersteuning bieden. Ook moeten contractvoorwaarden richting mkb eerlijk, redelijk en niet-discriminerend zijn. En wanneer nalevingscontrole bij een mkb-relatie plaatsvindt, horen de kosten daarvan in beginsel niet zomaar bij die kleinere partij te worden neergelegd.

Tegelijk is de stok achter de deur stevig. Als negatieve gevolgen niet kunnen worden voorkomen, beëindigd of voldoende beperkt, moet een onderneming zich onthouden van het aangaan of verlengen van de relatie. In ernstige gevallen kan tijdelijke opschorting of beëindiging van de zakelijke relatie aan de orde zijn.

Voor jonge ondernemingen is dat een harde realiteit. Ketenpositie wordt daarmee niet alleen commercieel, maar ook compliance-technisch relevant. Een startup die geen antwoord heeft op vragen over haar processen, leveranciers of risicobeheersing kan voor grotere klanten simpelweg een te groot juridisch risico worden.

Bestuur en toezicht krijgen een zwaardere duurzaamheidsrol

Het voorstel beperkt zich niet tot operationele due diligence. Het raakt ook aan corporate governance. Voor EU-ondernemingen bevat het een verduidelijking van de taak van bestuurders en commissarissen. Bij hun handelen in het belang van de vennootschap moeten zij rekening houden met de gevolgen van hun besluiten voor duurzaamheidsaspecten, waaronder mensenrechten, klimaatverandering en milieu, op de korte, middellange en lange termijn.

Dat is juridisch interessant, omdat het voorstel duurzaamheid niet neerzet als een volledig losstaand doel, maar het verbindt aan de taakuitoefening van de vennootschapsleiding. Daarmee wordt duurzaamheid nadrukkelijk onderdeel van de bestuurlijke afweging.

Voor de Nederlandse praktijk is dat extra relevant omdat bestuurders en commissarissen al binnen open normen opereren. Het voorstel lijkt dus niet alleen een complianceverplichting te introduceren, maar ook een versterking van het argument dat duurzaamheidsaspecten deel uitmaken van zorgvuldige besluitvorming.

Daarnaast bepaalt het voorstel dat bestuurders en commissarissen verantwoordelijk zijn voor het opzetten van due diligence en het toezicht op de naleving daarvan. Dat betekent dat dit onderwerp niet veilig kan worden weggedelegeerd naar alleen een sustainability officer of legal counsel. De board moet hier aantoonbaar bovenop zitten.

Strategie en klimaatplan: duurzaamheid schuift naar de kern van de onderneming

Misschien nog belangrijker dan de bestuurlijke zorgplicht is dat het voorstel ook direct ingrijpt op strategie. Bepaalde ondernemingen moeten een plan vaststellen om ervoor te zorgen dat hun bedrijfsmodel en strategie verenigbaar zijn met de transitie naar een duurzame economie en met het beperken van de opwarming van de aarde tot 1,5 °C.

Wanneer klimaatverandering voor de onderneming een relevant risico of een relevante impact vormt, moet dat plan ook reductiedoelstellingen bevatten. Bovendien moet hiermee rekening worden gehouden bij variabele beloning, voor zover die beloning gekoppeld is aan de bijdrage van bestuurders of commissarissen aan strategie, langetermijnbelangen en duurzaamheid.

Daarmee verschuift duurzaamheid van een randvoorwaarde naar een strategisch ijkpunt. Niet alleen de vraag of risico’s ergens in de keten worden gemitigeerd, maar ook of het businessmodel en de gekozen koers daarmee verenigbaar zijn.

Voor startups en scale-ups is dat een relevant signaal, ook wanneer zij nog niet rechtstreeks onder de regeling vallen. Investeerders, grotere afnemers en toekomstige kopers zullen steeds vaker willen weten hoe een onderneming haar groeistrategie, ketenkeuzes en klimaatimpact met elkaar verbindt. Zeker voor techbedrijven die snel internationaliseren of afhankelijk zijn van internationale leveranciers kan dit eerder een commerciële randvoorwaarde worden dan een puur juridisch vraagstuk.

Toezicht, boetes en aansprakelijkheid

Het voorstel kiest niet voor vrijblijvende naleving. Lidstaten moeten een of meer toezichthouders aanwijzen die toezicht houden op de naleving van de verplichtingen. Die toezichthouders krijgen onder meer bevoegdheden om informatie op te vragen, onderzoeken uit te voeren, corrigerende maatregelen op te leggen en boetes uit te delen.

Van belang is ook dat klachten of gegronde bezwaren een rol kunnen spelen bij toezicht. Wie objectieve redenen heeft om aan te nemen dat een onderneming haar verplichtingen niet naleeft, kan dat onder de aandacht brengen. Dat maakt het voorstel gevoelig voor signalen van stakeholders, maatschappelijke organisaties en andere betrokkenen.

Naast bestuursrechtelijke handhaving bevat het voorstel ook een civielrechtelijke component. Ondernemingen kunnen aansprakelijk worden gehouden voor schade als zij hun verplichtingen om nadelige gevolgen te voorkomen, te beperken of te beëindigen niet zijn nagekomen en daardoor schade is ontstaan. Dat maakt due diligence uiteindelijk niet alleen een beleids- of governancekwestie, maar ook een aansprakelijkheidsrisico.

Voor contractuele ketens is nog relevant dat het bedingen van contractuele garanties in beginsel bescherming kan bieden tegen aansprakelijkheid voor schade die wordt veroorzaakt door indirecte vaste zakelijke relaties. Maar dat is geen vrijbrief. Contracten helpen, alleen als de onderneming haar bredere verplichtingen serieus invult.

Waarom dit voorstel ook voor startups en scale-ups relevant is

De directe doelgroep van het voorstel bestaat vooral uit grotere ondernemingen. Toch is de relevantie voor startups en scale-ups reëel en vaak praktisch. Dat heeft drie redenen.

Ten eerste werkt de regeling door in de keten. Wie levert aan een grote onderneming, kan te maken krijgen met gedragscodes, vragenlijsten, contractuele garanties, controles en herstelverplichtingen. Dat geldt ook als je zelf niet boven de drempelwaarden uitkomt.

Ten tweede schuift duurzaamheid richting bestuur en strategie. Voor groeibedrijven die kapitaal ophalen, internationaal uitbreiden of toewerken naar een exit, wordt het steeds belangrijker om te kunnen laten zien hoe risico’s in de keten worden beheerst en hoe die afwegingen bestuurlijk zijn ingebed.

Ten derde neemt de juridische gevoeligheid toe. Waar duurzaamheid eerder vaak in de sfeer van reputatie en stakeholdermanagement bleef, zien we hier een model ontstaan waarin governance, contracten, toezicht en aansprakelijkheid samenkomen. Voor founders en managementteams betekent dat dat duurzaamheid niet alleen een verhaal voor de pitchdeck of de website is, maar ook voor de boardroom, de leveranciersdocumentatie en het interne beleid.

Bij Startup-Recht zien we dat juist jonge ondernemingen er baat bij hebben om vroeg na te denken over deze vragen. Niet omdat iedere startup morgen onder een Europees due-diligenceregime valt, maar omdat volwassen contractspartijen en investeerders steeds vaker verwachten dat de basis op orde is.

Tot slot

Het Europese richtlijnvoorstel voor due diligence op het gebied van duurzaamheid markeert een duidelijke verschuiving. Ondernemingen moeten niet alleen rapporteren over duurzaamheid, maar ook aantoonbaar handelen op risico’s in hun eigen organisatie, dochterondernemingen en relevante waardeketen.

Voor grote ondernemingen betekent dat een omvangrijk compliance- en governancevraagstuk. Voor startups en scale-ups betekent het vooral dat de lat in de keten omhooggaat. Wie tijdig werkt aan helder beleid, goede contractafspraken, inzicht in zakelijke relaties en bestuurlijke borging, staat straks juridisch én commercieel sterker.

‍