SAFE-overeenkomst in Nederland: hoe werkt een SAFE voor startups?

Voor startups die extern kapitaal willen ophalen, komt vroeg of laat de vraag op hoe een investering juridisch moet worden vormgegeven. Een directe aandeleninvestering ligt voor de hand, maar kan in een vroege fase relatief ingewikkeld zijn. De waardering van de onderneming moet worden bepaald, het percentage van de investeerder moet worden vastgesteld en de uitgifte van aandelen moet worden geregeld.

Een SAFE biedt een alternatief. SAFE staat voor Simple Agreement for Future Equity. De investeerder verstrekt direct geld aan de startup, maar krijgt niet onmiddellijk aandelen. De investering wordt pas later afgewikkeld, bijvoorbeeld wanneer een nieuwe investeringsronde plaatsvindt.

Dat maakt de SAFE interessant voor startups en scale-ups die nu financiering nodig hebben, maar de discussie over een definitieve waardering of aandelenprijs willen verschuiven naar een later moment.

Tegelijkertijd is een SAFE juridisch meer dan simpelweg "geld nu, aandelen later". De voorwaarden bepalen hoeveel aandelen een investeerder uiteindelijk krijgt, wat er gebeurt bij een exit en hoe de investering moet worden behandeld als de onderneming wordt beëindigd. Ook de fiscale kwalificatie kan relevant zijn.

Wat is een SAFE-overeenkomst?

Een SAFE is een financieringsinstrument waarbij een investeerder een bedrag aan een onderneming verstrekt met het vooruitzicht dat de investering in bepaalde situaties wordt omgezet in aandelen of wordt afgewikkeld in geld.

De standaard-SAFE heeft twee kenmerken die hem duidelijk onderscheiden van een traditionele lening: er is in beginsel geen vaste looptijd en er wordt geen rente betaald.

De investeerder ontvangt dus niet ieder jaar een rentevergoeding en kan normaal gesproken ook niet na bijvoorbeeld drie of vijf jaar simpelweg terugbetaling van de hoofdsom verlangen. In plaats daarvan wordt vooraf afgesproken welke gebeurtenissen tot afwikkeling van de SAFE leiden.

Dat past goed bij de economische gedachte achter het instrument. De investeerder neemt in een vroeg stadium risico en hoopt daarvoor te worden beloond wanneer de onderneming in waarde stijgt. Die beloning wordt niet vormgegeven als rente, maar zit vooral in de voorwaarden waaronder later aandelen worden verkregen of een bedrag wordt uitgekeerd.

Voor jonge ondernemingen kan dat aantrekkelijk zijn. Er kan financiering worden aangetrokken zonder dat op hetzelfde moment alle voorwaarden van een volwaardige aandelenronde hoeven te worden uitonderhandeld.

Waarom gebruiken startups een SAFE?

Een van de lastigste onderwerpen bij een investering in een jonge startup is de waardering. Hoe bepaal je de waarde van een onderneming die misschien nog nauwelijks omzet heeft, maar wel technologie, intellectuele eigendom, een team of sterke groeiverwachtingen?

Bij een directe aandeleninvestering is die waardering belangrijk. Wie € 250.000 investeert in een onderneming met een waardering van € 2,5 miljoen, krijgt immers een andere positie dan iemand die hetzelfde bedrag investeert tegen een waardering van € 5 miljoen.

Een SAFE kan die discussie deels naar de toekomst verschuiven. De startup krijgt het geld direct, terwijl het definitieve aantal aandelen pas later wordt vastgesteld.

Daarmee kan een SAFE vooral bruikbaar zijn wanneer snelheid belangrijk is en een uitgebreide investeringsronde op dat moment nog niet passend is. In Nederland worden SAFE's onder meer gebruikt voor investeringen in een vroege fase, bijvoorbeeld door informele investeerders. Het instrument wordt echter ook gebruikt voor grotere bedragen en in latere ontwikkelingsfasen.

Een SAFE neemt de waarderingsvraag overigens niet volledig weg. De manier waarop later wordt geconverteerd, hangt juist sterk samen met afspraken over waardering. Twee begrippen spelen daarbij vaak een centrale rol: de valuation cap en de conversiekorting.

Hoe werkt een valuation cap bij een SAFE?

Een valuation cap stelt een grens aan de waardering die voor de SAFE-investeerder wordt gebruikt bij de berekening van zijn conversie.

Dat kan belangrijk zijn wanneer een startup tussen het sluiten van de SAFE en de volgende investeringsronde sterk in waarde stijgt.

Stel dat een investeerder € 250.000 via een SAFE investeert en partijen een valuation cap van € 2,5 miljoen afspreken. De SAFE-investeerder heeft op dat moment nog geen daadwerkelijk aandelenbelang. De cap zorgt er wel voor dat bij de latere conversie een waardering van maximaal € 2,5 miljoen wordt gebruikt voor de relevante berekening.

Wanneer een nieuwe investeerder later instapt tegen een hogere waardering, kan de SAFE-investeerder daardoor tegen een gunstigere prijs converteren dan die nieuwe investeerder.

Daar zit de economische beloning voor het eerdere risico. De SAFE-investeerder heeft zijn geld immers verstrekt toen de onderneming zich nog in een onzekerder stadium bevond.

De valuation cap is geen vooraf vaststaand aandelenpercentage

Voor founders is het belangrijk om een valuation cap niet automatisch te lezen als een definitief percentage van de onderneming.

Een SAFE-investeerder krijgt pas aandelen bij conversie. Bovendien vindt die conversie vaak plaats op hetzelfde moment als een nieuwe aandelenuitgifte. Daardoor kan onmiddellijk verwatering optreden.

De uiteindelijke positie van de SAFE-investeerder hangt dus af van de overeengekomen voorwaarden én van de omstandigheden van de nieuwe financieringsronde.

Voor startups betekent dit dat je niet alleen moet kijken naar het bedrag dat vandaag wordt opgehaald. Je moet ook begrijpen welk effect de SAFE bij een volgende ronde op de cap table kan hebben.

Hoe werkt een discount bij een SAFE?

Naast een valuation cap kan een SAFE een conversiekorting bevatten.

De gedachte is vergelijkbaar. De vroege investeerder krijgt een economisch voordeel ten opzichte van de investeerders die tijdens de volgende financieringsronde instappen.

Bij een discount wordt dat voordeel gekoppeld aan de prijs die de nieuwe investeerders betalen. Als bijvoorbeeld een korting op die prijs wordt toegepast, converteert de SAFE tegen een lagere prijs per aandeel.

Een valuation cap werkt anders. Daarbij wordt voor de SAFE-investeerder een maximale ondernemingswaardering gehanteerd voor de conversieberekening.

Dat verschil kan financieel belangrijk zijn. Het voordeel van een vaste conversiekorting is begrensd door de hoogte van die korting. Bij een valuation cap kan het voordeel groter worden naarmate de waarde van de onderneming boven de afgesproken cap stijgt.

Welke systematiek passend is, hangt daarom nauw samen met de economische afspraken tussen startup en investeerder.

Wanneer converteert of eindigt een SAFE?

Een belangrijk kenmerk van de SAFE is dat niet een vaste einddatum, maar bepaalde gebeurtenissen bepalen wanneer het instrument wordt afgewikkeld.

Bij de standaardstructuur zijn drie scenario's in het bijzonder relevant: een nieuwe aandelenfinanciering, een liquidity event en de beëindiging van de onderneming.

Nieuwe aandelenfinanciering

Het voor startups meest herkenbare scenario is een nieuwe investeringsronde.

Wanneer de vennootschap nieuwe preferente aandelen aan een investeerder uitgeeft, kan de SAFE volgens de overeengekomen voorwaarden converteren in preferente aandelen.

Het aantal aandelen wordt vervolgens bepaald aan de hand van de afspraken in de SAFE, bijvoorbeeld een valuation cap of conversiekorting.

Dit is het scenario waarin het karakter van "future equity" het duidelijkst zichtbaar wordt. De investeerder verstrekt vandaag geld en krijgt zijn aandelen pas zodra een latere financieringsronde de conversie activeert.

Voor founders is dit precies het moment waarop eerder afgesloten SAFE's ineens daadwerkelijk zichtbaar worden in de aandelenstructuur.

Wie meerdere SAFE's heeft uitstaan, moet daarom vooraf goed begrijpen hoeveel aandelen bij een toekomstige ronde kunnen worden uitgegeven. Het feit dat een SAFE bij ondertekening nog niet direct tot nieuwe aandeelhouders leidt, betekent niet dat de verwatering kan worden genegeerd.

Verkoop, beursgang of andere liquidity event

Een SAFE moet ook regelen wat er gebeurt als de onderneming wordt verkocht voordat een reguliere aandelenronde tot conversie heeft geleid.

Een liquidity event kan bijvoorbeeld bestaan uit een beursnotering, een wijziging van de zeggenschap van meer dan 50 procent of de verkoop van vrijwel alle activa van de onderneming.

In zo'n situatie kan de SAFE worden afgewikkeld in geld.

De uitkomst hoeft daarbij niet beperkt te zijn tot de oorspronkelijke investering. Afhankelijk van de SAFE-voorwaarden kan de investeerder recht hebben op een hoger bedrag dat samenhangt met de overeengekomen cap en de waarde die bij het liquidity event wordt gerealiseerd.

Dat is relevant bij een succesvolle exit. Ook als de SAFE nog nooit in aandelen is geconverteerd, kan de investeerder economisch toch profiteren van de waardestijging van de onderneming.

Voor founders en potentiële kopers betekent dit dat openstaande SAFE's bij een exit niet mogen worden vergeten. Ze kunnen rechtstreeks invloed hebben op de verdeling van de verkoopopbrengst.

Beëindiging of liquidatie

Het derde belangrijke scenario is het einde van de onderneming.

Bij vrijwillige beëindiging, ontbinding, liquidatie of vereffening kan de SAFE recht geven op een betaling tot maximaal het bedrag van de oorspronkelijke inleg.

Daarbij neemt de SAFE een bijzondere positie in de rangorde in.

De SAFE staat bij dergelijke betalingen achter reguliere schuldeisers, maar voor gewone aandeelhouders. Wanneer na betaling van de schuldeisers onvoldoende vermogen resteert om alle relevante investeerders volledig terug te betalen, wordt het beschikbare bedrag naar verhouding verdeeld.

Ook dit laat zien dat een SAFE eigenschappen van zowel vreemd als eigen vermogen kan combineren. De investeerder is vóór conversie nog geen gewone aandeelhouder, maar bevindt zich economisch ook niet in precies dezelfde positie als een traditionele schuldeiser.

Krijgt een SAFE-investeerder recht op dividend?

Normaal gesproken is een SAFE-houder vóór conversie nog geen aandeelhouder. Toch kan de overeenkomst rekening houden met dividend dat in de tussentijd aan gewone aandeelhouders wordt uitgekeerd.

Bij de standaard-SAFE kan de SAFE-investeerder in zo'n situatie een betaling ontvangen alsof de SAFE al in gewone aandelen was geconverteerd.

Ook hier zie je het hybride karakter van de SAFE terug. Juridisch zijn de aandelen nog niet daadwerkelijk uitgegeven, maar bepaalde economische gevolgen kunnen al wel aansluiten bij de positie die de investeerder na conversie zou hebben.

Is een SAFE in Nederland een lening of eigen vermogen?

Dit is juridisch een van de interessantste vragen rond de SAFE.

Op het eerste gezicht zijn er duidelijke kenmerken die aan eigen vermogen doen denken. De SAFE kent geen vaste looptijd, draagt geen rente en is bedoeld om de investeerder te laten profiteren van toekomstige waardeontwikkeling. Bovendien wijst de naam Simple Agreement for Future Equity al op de verwachting dat de investeerder uiteindelijk aandelen krijgt.

Toch kan een standaard-SAFE naar Nederlandse civielrechtelijke maatstaven als een overeenkomst van geldlening worden gekwalificeerd.

Daarvoor is met name van belang dat de SAFE ook situaties kent waarin de onderneming verplicht kan zijn om geld aan de investeerder te betalen. Bij beëindiging van de onderneming kan bijvoorbeeld een bedrag ter grootte van maximaal de inleg verschuldigd zijn.

De SAFE past daarmee niet netjes in één klassiek hokje. Het instrument heeft verschillende kapitaalkenmerken, maar dat verhindert niet dat de overeenkomst juridisch als geldlening kan worden behandeld.

Voor startups is dit meer dan een theoretische discussie. De juridische kwalificatie werkt door in de fiscale analyse van de SAFE.

Daarbij is wel voorzichtigheid nodig. De exacte uitkomst hangt samen met de concrete voorwaarden van de overeenkomst. Een SAFE moet dus niet uitsluitend worden beoordeeld op zijn naam. De inhoud van de afspraken is bepalend.

Hoe wordt een SAFE fiscaal behandeld?

Wanneer een SAFE civielrechtelijk als geldlening kwalificeert, wordt die kwalificatie voor de vennootschapsbelasting in beginsel gevolgd.

Daarop bestaan uitzonderingen voor bijzondere vormen van financiering, maar bij een standaard-SAFE tussen onafhankelijke partijen ligt fiscale herkwalificatie naar eigen vermogen niet zonder meer voor de hand.

Juist bij een SAFE zijn enkele mogelijke uitzonderingen minder waarschijnlijk.

Zo heeft de SAFE weliswaar geen vaste looptijd en is hij achtergesteld ten opzichte van reguliere schuldeisers, maar kan afwikkeling ook plaatsvinden bij gebeurtenissen zoals een overname, beursgang of verkoop van activa. Daarmee is het spectrum aan afwikkelingsmomenten breder dan bij een financiering die alleen bij faillissement, surseance of liquidatie opeisbaar is.

Ook is de vergoeding voor de SAFE-investeerder niet rechtstreeks afhankelijk van de winst. De conversie wordt gekoppeld aan factoren zoals de aandelenprijs, de kapitalisatie van de onderneming, de inleg en de overeengekomen valuation cap of discount.

Voor een SAFE tussen onafhankelijke partijen ligt ook kwalificatie als onzakelijke lening niet voor de hand. Bij financiering tussen gelieerde partijen kan de beoordeling anders worden, omdat dan specifiek moet worden onderzocht of een onafhankelijke derde onder vergelijkbare voorwaarden dezelfde financiering zou hebben verstrekt.

Voor startups die een SAFE sluiten met founders, bestaande aandeelhouders of andere gelieerde partijen is die nuance dus relevant.

Het conversierecht kan zelfstandig fiscale gevolgen hebben

De fiscale analyse stopt niet bij de vraag of de SAFE een lening is.

Een belangrijk onderdeel van de SAFE is het recht op toekomstige conversie. Juist dat conversierecht vertegenwoordigt economische waarde. De investeerder krijgt immers de mogelijkheid om bij bepaalde toekomstige gebeurtenissen aandelen of een daarmee samenhangende opbrengst te ontvangen onder vooraf overeengekomen voorwaarden.

Wanneer de SAFE-houder een bv is, kan de waarde van dat conversierecht bij het aangaan van de SAFE fiscaal relevant zijn.

Daarna kunnen waardeveranderingen en voordelen uit het conversierecht eveneens invloed hebben op de belastbare winst.

Onder omstandigheden kan de deelnemingsvrijstelling een rol spelen. Daarbij is relevant of het conversierecht op het betreffende moment leidt, of bij conversie zou leiden, tot een belang dat voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeert.

Die mogelijke toepassing ziet op voordelen die samenhangen met het conversierecht. De hoofdsom van de SAFE moet daarvan worden onderscheiden.

Voor startups zelf is vooral van belang dat een SAFE dus niet alleen civielrechtelijke en cap table-gevolgen heeft. Zeker wanneer de investeerder via een bv investeert, kunnen ook fiscale waarderings- en kwalificatievragen ontstaan.

SAFE of convertible loan agreement?

Naast de SAFE wordt bij startupfinanciering veel gebruikgemaakt van een convertible loan agreement, meestal afgekort tot CLA.

Beide instrumenten kunnen nuttig zijn wanneer een onderneming nu financiering wil ophalen, terwijl een directe aandeleninvestering met een volledige waarderingsdiscussie en uitgebreide documentatie nog niet passend is.

Bij beide structuren investeert de financier eerst en kunnen aandelen later volgen.

De SAFE is juist ontwikkeld om enkele complicaties van traditionele converteerbare leningen weg te nemen. Bij een CLA kunnen onderwerpen zoals een vaste looptijd, verlenging van die looptijd, rente en de behandeling van opgebouwde rente bij conversie een rol spelen. De standaard-SAFE probeert de structuur eenvoudiger te maken door in beginsel geen rente en geen vaste looptijd te hanteren.

Dat betekent niet automatisch dat een SAFE altijd beter is.

In de praktijk worden CLA's nog steeds veel gebruikt, met name door traditionele investeringsfondsen wanneer zij niet direct aandelen nemen. SAFE's worden eveneens steeds breder toegepast, zowel bij kleinere investeringen in jonge ondernemingen als bij grotere financieringen.

De keuze moet daarom niet worden teruggebracht tot de vraag welk document het kortst of eenvoudigst is. Belangrijker is welke economische en juridische positie partijen willen creëren.

Een startup moet onder meer begrijpen hoe de investering bij een volgende financieringsronde converteert, welke waarderingssystematiek geldt, wat er gebeurt bij een exit en welke positie de investeerder heeft wanneer de onderneming wordt beëindigd.

Waar moeten startups op letten bij het aangaan van een SAFE?

De aantrekkingskracht van een SAFE zit voor een belangrijk deel in snelheid en eenvoud. Juist daardoor bestaat het risico dat founders minder aandacht besteden aan de economische gevolgen op langere termijn.

Een eerste aandachtspunt is de valuation cap. Een lage cap kan voor de investeerder aantrekkelijk zijn, maar kan bij sterke groei van de onderneming tot een aanzienlijk conversievoordeel leiden.

Een tweede aandachtspunt is verwatering. De SAFE-investeerder krijgt bij ondertekening nog geen aandelen, waardoor de cap table op dat moment onveranderd kan lijken. Bij een latere financieringsronde moet echter rekening worden gehouden met de aandelen die door conversie worden uitgegeven.

Een derde punt is de exit. Een verkoop van de onderneming vóór een volgende financieringsronde betekent niet dat de SAFE verdwijnt. De overeenkomst kan de investeerder juist bij een liquidity event recht geven op een betaling die hoger is dan de oorspronkelijke inleg.

Daarnaast verdient de rangorde bij een minder positief scenario aandacht. De SAFE-houder staat niet gelijk aan een gewone schuldeiser, maar ook niet aan een gewone aandeelhouder. Dat verschil kan belangrijk worden wanneer onvoldoende vermogen beschikbaar is om alle betrokken partijen volledig te betalen.

Tot slot mogen fiscale gevolgen niet worden genegeerd. Vooral wanneer via een bv wordt geïnvesteerd of wanneer de financiering plaatsvindt tussen gelieerde partijen, kan de kwalificatie van de SAFE verdere gevolgen hebben.

Een SAFE is eenvoudig in opzet, maar niet zonder gevolgen

Voor startups kan een SAFE een praktisch instrument zijn om financiering op te halen zonder direct een volledige aandelenronde te organiseren. De onderneming krijgt het geld meteen, terwijl de aandelenuitgifte en definitieve conversie worden doorgeschoven naar een toekomstig moment.

Die eenvoud betekent echter niet dat de economische uitkomst eenvoudig is.

De valuation cap, een eventuele discount, de voorwaarden voor conversie, de behandeling bij een exit en de positie bij liquidatie bepalen gezamenlijk wat de SAFE uiteindelijk voor founders en investeerders betekent. Bovendien kan een SAFE naar Nederlands recht als geldlening worden gekwalificeerd, ondanks de duidelijke kenmerken die aan toekomstig eigen vermogen doen denken.

Voor startups en scale-ups is daarom vooral één punt belangrijk: kijk niet alleen naar hoeveel kapitaal de SAFE vandaag oplevert. Kijk ook naar wat er morgen gebeurt wanneer een nieuwe investeerder instapt, de onderneming wordt verkocht of de SAFE daadwerkelijk converteert.

Een goed ingerichte SAFE kan financiering aanzienlijk vereenvoudigen. Maar "simple" betekent niet dat de juridische, fiscale en financiële gevolgen van de afspraken kunnen worden overgeslagen.

‍