Investeren in vastgoed via een vennootschap? Dit komt erbij kijken!

Waarom investeren via een vennootschap fiscaal meer betekent dan alleen structuur

Toch is de keuze voor een vennootschap niet alleen een ondernemingsrechtelijke of commerciële beslissing. Ook fiscaal heeft die structuur gevolgen. Een belangrijk aandachtspunt is de overdrachtsbelasting. Veel ondernemers en investeerders gaan ervan uit dat alleen de rechtstreekse overdracht van vastgoed tot heffing leidt. Maar ook bij de overdracht van aandelen kan overdrachtsbelasting in beeld komen.

Dat speelt wanneer de vennootschap kwalificeert als een onroerendezaakrechtspersoon. In dat geval kunnen aandelen in die vennootschap voor de overdrachtsbelasting worden behandeld als fictieve onroerende zaken. Wie investeert in vastgoed via een bv doet er daarom goed aan om niet alleen naar het vastgoed zelf te kijken, maar ook naar de fiscale gevolgen van de gekozen structuur.

Waarom investeren via een vennootschap aantrekkelijk lijkt

Een vennootschap wordt vaak gebruikt om vastgoed te houden en te exploiteren. Dat is in de praktijk overzichtelijk. Het vastgoed wordt afgescheiden van andere activiteiten, risico’s kunnen beter worden beheerst en toetreding of uittreding van investeerders verloopt vaak eenvoudiger via aandelen dan via een rechtstreekse overdracht van stenen.

Juist daar zit ook de valkuil. Een aandelentransactie voelt vaak als iets anders dan een vastgoedtransactie. Juridisch is dat ook zo. Maar voor de overdrachtsbelasting kan de wet daar onder omstandigheden anders naar kijken. Dan is niet beslissend dat alleen aandelen worden geleverd, maar dat via die aandelen in wezen vastgoed wordt verkregen.

Voor investeerders betekent dit dat de vraag niet alleen is: koop ik aandelen of koop ik vastgoed? De belangrijkere vraag is vaak: vertegenwoordigen die aandelen fiscaal gezien een zodanig vastgoedbelang dat overdrachtsbelasting aan de orde kan zijn?

Wanneer aandelen in een vastgoedvennootschap toch belast kunnen zijn

De kern van de regeling is dat aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon kunnen worden gelijkgesteld met onroerende zaken. Daardoor kan de verkrijging van aandelen belast zijn alsof het onderliggende vastgoed rechtstreeks wordt verkregen.

Dat is relevant bij uiteenlopende transacties. Denk aan de aankoop van een vastgoed-bv, het aantrekken van een investeerder, het herstructureren van een groep of het gefaseerd opbouwen van een belang in een vennootschap met vastgoed. In al die gevallen kan overdrachtsbelasting aan de orde zijn als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.

Voor de praktijk is dit een belangrijk verschil met de gedachte dat een share deal automatisch buiten de heffing blijft. Dat is dus niet zo. De fiscale beoordeling vraagt om een inhoudelijke analyse van de vennootschap, het vastgoed, het doel van dat vastgoed binnen de onderneming en de omvang van het belang dat wordt verkregen.

Wanneer is sprake van een onroerendezaakrechtspersoon?

Of een vennootschap kwalificeert als onroerendezaakrechtspersoon hangt af van twee voorwaarden: de bezitseis en de doeleis. Alleen als aan beide eisen is voldaan, kunnen de aandelen voor de overdrachtsbelasting worden behandeld als fictieve onroerende zaken.

De bezitseis: hoeveel van het vermogen bestaat uit vastgoed?

De bezitseis ziet op de samenstelling van het vermogen van de vennootschap. Meer dan 50% van de totale bezittingen moet bestaan uit onroerende zaken. Daarnaast moet ten minste 30% van de totale bezittingen bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken.

Dat klinkt op papier vrij technisch, en dat is het ook. De beoordeling vraagt om een vergelijking tussen de waarde van de onroerende zaken en de waarde van alle bezittingen van de vennootschap samen. Daarbij kan het dus niet blijven bij een snelle blik op de balans. De waardering van bezittingen speelt een wezenlijke rol.

Van belang is bovendien dat niet alleen rechtstreeks gehouden vastgoed relevant kan zijn. Ook rechten die verband houden met onroerende zaken en economische eigendom kunnen meetellen. Daardoor kan een vennootschap eerder onder de regeling vallen dan op het eerste gezicht wordt gedacht.

Voor startups en scale-ups is dat vooral relevant wanneer vastgoed wordt gecombineerd met andere activa, zoals software, exploitatierechten of operationele dienstverlening. De aanwezigheid van andere bedrijfsmiddelen betekent niet automatisch dat de vennootschap buiten deze regeling valt.

De doeleis: waar dient het vastgoed voor?

Naast de bezitseis geldt de doeleis. Die houdt in dat de onroerende zaken als geheel genomen geheel of voor ten minste 70% dienstbaar moeten zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken.

Daarmee komt de functie van het vastgoed centraal te staan. Niet ieder bedrijf dat vastgoed bezit of gebruikt, doet dat op een manier die tot kwalificatie als onroerendezaakrechtspersoon leidt. De vraag is of het vastgoed in hoofdzaak wordt aangehouden met het oog op vastgoedactiviteiten, of dat het vooral een bedrijfsmiddel is binnen een andere onderneming.

Dat onderscheid is in de praktijk niet altijd eenvoudig. Vastgoed kan immers verschillende rollen hebben. Soms is het de kern van het verdienmodel. Soms ondersteunt het slechts een bredere activiteit. Juist op dit punt ontstaat vaak discussie over de juiste fiscale duiding.

Voor jonge groeibedrijven is dat een interessant aandachtspunt. Zeker bij innovatieve concepten lopen vastgoed en dienstverlening soms in elkaar over. Denk aan ondernemingen die ruimten aanbieden als onderdeel van een breder serviceconcept. Dan is het van belang om goed te beoordelen welke rol het vastgoed binnen de onderneming werkelijk vervult.

De beoordeling kijkt verder dan alleen het moment van de deal

Een belangrijk punt is dat niet alleen wordt gekeken naar de situatie op het moment van de verkrijging. Ook de periode daaraan voorafgaand telt mee. De toets moet namelijk niet alleen plaatsvinden op het moment van de aandelenverkrijging, maar ook op enig moment in het daaraan voorafgaande jaar.

Dat betekent dat tijdelijke wijzigingen in de structuur of samenstelling van het vermogen niet altijd voorkomen dat de regeling van toepassing is. Een vennootschap die op de transactiedatum anders oogt, kan toch binnen het bereik van de regeling vallen als eerder in dat jaar aan de voorwaarden is voldaan.

Voor investeerders en verkopers is dat praktisch belangrijk. Wie pas vlak voor een transactie naar de fiscale positie kijkt, kan te laat zijn. De analyse moet breder zijn dan alleen closing. Ook de aanloop naar de transactie moet worden meegenomen.

Ook concernstructuren spelen mee

De fiscale beoordeling stopt niet per se bij één losse bv. In bepaalde gevallen moet rekening worden gehouden met deelnemingen waarin de te beoordelen vennootschap een belang van ten minste een derde houdt. Dan vindt voor de toets van de bezitseis en de doeleis consolidatie plaats.

Dat is vooral relevant in groepsstructuren waarin vastgoed, exploitatie en financiering over meerdere vennootschappen zijn verdeeld. Wat op het niveau van één entiteit nog gemengd lijkt, kan op geconsolideerde basis veel sterker naar vastgoed neigen.

Daar komt bij dat bepaalde bezittingen buiten beschouwing kunnen blijven. Vorderingen op verbonden partijen kunnen onder omstandigheden uit de beoordeling worden geëlimineerd. Ook andere roerende bezittingen kunnen in specifieke situaties worden gecorrigeerd als daar schulden aan verbonden partijen tegenover staan.

De boodschap is duidelijk: een vastgoedstructuur laat zich fiscaal niet altijd beoordelen op basis van alleen de enkelvoudige balans. Zeker wanneer wordt gewerkt met interne leningen, groepsfinanciering of een gelaagde structuur is een verdiepende analyse nodig.

Voor startups en scale-ups is dit extra relevant wanneer groei gepaard gaat met meerdere entiteiten, investeringsvehikels en interne financieringsstromen. Een structuur die commercieel logisch is, kan fiscaal onverwacht uitpakken.

Wanneer is de verkrijging van aandelen belast?

Dat een vennootschap kwalificeert als onroerendezaakrechtspersoon betekent nog niet dat iedere aandelentransactie automatisch belast is. Er moet ook sprake zijn van een kwalificerende verkrijging.

Voor rechtspersonen geldt in beginsel dat sprake is van een belastbare verkrijging wanneer een belang van ten minste een derde wordt verkregen. Voor natuurlijke personen geldt een meer genuanceerde regeling, waarbij onder meer wordt gekeken naar reeds gehouden belangen en naar belangen van bepaalde verbonden personen of lichamen.

In de praktijk is vooral van belang dat niet alleen naar één op zichzelf staande levering wordt gekeken. Ook reeds gehouden aandelen, aandelen die nog zullen worden verkregen uit dezelfde of samenhangende overeenkomst en belangen van verbonden partijen kunnen meetellen. Daarnaast kunnen verkrijgingen binnen een periode van twee jaar onder omstandigheden als samenhangend worden behandeld.

Dat maakt de regeling relevant voor meer dan alleen klassieke koop-verkooptransacties. Ook gefaseerde deelnemingen, stapsgewijze investeringen en transacties via verbonden vennootschappen vragen om aandacht.

Voor startups en scale-ups is dat een bruikbare waarschuwing. Bij investeringsrondes wordt vaak gewerkt met tranches, conversies of opvolgende stappen. Juist dan is het verstandig om niet alleen per losse stap te kijken, maar naar het materiële totaalplaatje.

Niet alleen het aantal aandelen telt

Bij de beoordeling van het belang gaat het niet uitsluitend om het nominale aandelenkapitaal. Doorslaggevend is het materiële financiële belang dat de aandelen vertegenwoordigen.

Dat betekent dat verschillende aandelenklassen fiscaal verschillend kunnen uitwerken. Gewone aandelen, preferente aandelen of andere rechten vertegenwoordigen niet altijd hetzelfde economische gewicht. De cap table vertelt dus niet automatisch het hele verhaal.

Dit is van belang voor iedere investeerder die werkt met verschillende aandeelhoudersrechten, maar zeker ook voor startups en scale-ups. Daar komen vaak meerdere soorten rechten voor, bijvoorbeeld door investeringsrondes of herstructureringen. Dan moet niet alleen worden gekeken naar hoeveel aandelen iemand formeel houdt, maar vooral naar welk economisch belang daarmee gemoeid is.

Ook wijzigingen in bestaande rechten kunnen relevant zijn

Niet alleen de verkrijging van nieuwe aandelen kan fiscaal van belang zijn. Ook een wijziging in de rechten die aan bestaande aandelen zijn verbonden kan ertoe leiden dat sprake is van een relevante toename van het materiële belang.

Met andere woorden: ook zonder levering van extra aandelen kan de fiscale positie veranderen als een aandeelhouder economisch zwaarder gaat meeprofiteren. Dat maakt de regeling breder dan vaak wordt gedacht.

Voor de praktijk betekent dit dat niet alleen transactiedocumentatie, maar ook aanpassingen in aandeelhoudersrechten aandacht verdienen. Een wijziging die ondernemingsrechtelijk of commercieel logisch is, kan fiscaal toch gevolgen hebben.

Hoe zit het met vrijstellingen?

In de overdrachtsbelasting zijn vrijstellingen doorgaans geschreven voor de rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken. Bij een aandelenverkrijging in een onroerendezaakrechtspersoon ligt dat minder vanzelfsprekend. Toch kan onder omstandigheden een vergelijkbare uitkomst worden bereikt.

Van belang is dat in de rechtspraak is aanvaard dat een verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon ook als vrijgesteld kan gelden, voor zover anders belasting zou worden geheven over onroerende zaken die bij rechtstreekse verkrijging buiten de heffing zouden blijven.

Voor investeerders is dat een belangrijke nuance. De vorm van de deal is dus niet altijd het enige dat telt. Ook de aard van het onderliggende vastgoed en de manier waarop een rechtstreekse verkrijging fiscaal zou zijn behandeld, kunnen relevant zijn.

Dat betekent overigens niet dat een aandelentransactie automatisch hetzelfde resultaat oplevert als een rechtstreekse vastgoedtransactie. Wel betekent het dat de analyse altijd inhoudelijk moet zijn en niet alleen moet uitgaan van de gekozen juridische route.

Waarover wordt de belasting dan berekend?

Als sprake is van een belastbare verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon, wordt aangesloten bij de waarde van de onroerende zaken die door die aandelen onmiddellijk of middellijk worden vertegenwoordigd.

Dat is een belangrijk punt. De commerciële koopprijs van de aandelen is dus niet zonder meer bepalend. De heffing richt zich op de waarde van het onderliggende vastgoedbelang dat via de aandelen wordt verkregen.

Voor transacties kan dat grote gevolgen hebben. Denk aan waarderingsvraagstukken, de toedeling van fiscale lasten in de koopdocumentatie en de vraag welke garanties of vrijwaringen nodig zijn. Wie vooraf niet scherp heeft wat precies wordt vertegenwoordigd door de aandelen, kan achteraf met een vervelende fiscale uitkomst worden geconfronteerd.

Praktische aandachtspunten voor wie via een vennootschap in vastgoed investeert

Wie vastgoed via een vennootschap koopt, houdt of verkoopt, doet er goed aan om een paar punten vroeg in beeld te brengen.

Allereerst is het verstandig om te toetsen of de vennootschap kwalificeert als onroerendezaakrechtspersoon. Dat vraagt om meer dan een globale indruk van de balans. De precieze samenstelling van het vermogen, de functie van het vastgoed en de groepsstructuur zijn daarbij van belang.

Daarnaast is het belangrijk om niet alleen naar de directe transactie te kijken. Ook samenhangende transacties, reeds gehouden belangen, toekomstige stappen en belangen van verbonden partijen kunnen relevant zijn voor de vraag of een belastbare verkrijging ontstaat.

Verder verdient de economische inhoud van aandelen en aandeelhoudersrechten aandacht. Niet alleen het aantal aandelen telt, maar het werkelijke financiële belang dat daarmee wordt vertegenwoordigd.

Voor startups en scale-ups komt daar nog iets bij. In jonge groeibedrijven lopen vastgoed, operatie, technologie en investeringsstructuur vaak door elkaar heen. Dat maakt het extra belangrijk om vroeg te beoordelen of vastgoed slechts ondersteunend is, of juist zo centraal staat dat de fiscale vastgoedregels gaan domineren. Juist bij snelle groei, nieuwe investeerders en gefaseerde uitbreidingen kan dat verschil maken.

Tot slot

Investeren in vastgoed via een vennootschap kan praktisch en strategisch aantrekkelijk zijn. Maar die route voorkomt niet automatisch dat overdrachtsbelasting in beeld komt.

Wie aandelen in een vastgoedvennootschap verkrijgt, kan fiscaal in een situatie terechtkomen die sterk lijkt op een rechtstreekse vastgoedoverdracht. Daarom is het bij investeren via een bv essentieel om niet alleen naar de dealstructuur te kijken, maar ook naar de vastgoedpositie, het doel van het vastgoed binnen de onderneming en het economische belang dat werkelijk wordt verkregen.

‍