Pauliana en bestuurdersaansprakelijkheid bij herstructurering: waar startups op moeten letten

Waarom dit onderwerp juist voor startups en scale-ups speelt

Voor startups en scale-ups is een herstructurering zelden een theoretische exercitie. De runway wordt korter, leveranciers willen sneller betaald worden, financiers vragen om extra comfort en het management probeert tijd te kopen om het bedrijf te stabiliseren of een doorstart mogelijk te maken. In die fase lopen bestaande verplichtingen door, worden nieuwe verplichtingen aangegaan en moeten vaak pijnlijke keuzes worden gemaakt over wie wel en niet eerst wordt betaald.

Bij Startup-Recht zien we dat juist jonge groeibedrijven in zo’n fase te maken krijgen met een stapeling van belangen. Schuldeisers willen verhaal, werknemers willen duidelijkheid, klanten rekenen op continuïteit en investeerders willen voorkomen dat de onderneming onnodig waarde verliest. Dat maakt herstructureren juridisch gevoelig. Wat op maandag een verstandige reddingspoging lijkt, kan na een faillissement op vrijdag ineens worden beoordeeld vanuit het perspectief van benadeling van schuldeisers.

Dat spanningsveld is niet nieuw, maar voor techbedrijven wel extra relevant. Zij opereren vaak snel, contracteren internationaal en zijn sterk afhankelijk van doorlopende dienstverlening, financiering en vertrouwen in de markt. Juist dan is het risico groot dat bestuurders te defensief gaan handelen, terwijl te veel voorzichtigheid ook waarde kan vernietigen.

Wanneer een reddingspoging juridisch spannend wordt

Een herstructurering kost tijd. In die periode worden vaak selectieve betalingen gedaan, nieuwe financieringen aangetrokken, zekerheden verstrekt of onderdelen van de onderneming afgestoten. Al die handelingen kunnen, als het uiteindelijk toch misgaat, ertoe leiden dat de boedel kleiner is of dat schuldeisers minder verhaal hebben dan zonder die handelingen het geval zou zijn geweest.

Daar zit meteen de kern van het probleem. Het bestuur moet juist in moeilijke omstandigheden proberen de onderneming te redden of in elk geval de schade voor betrokkenen te beperken. Tegelijk weet iedere bestuurder dat een curator achteraf zal bekijken of voor faillissement verrichte handelingen kunnen worden aangetast, en of er aanleiding bestaat om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen. Die beoordeling achteraf is vaak strenger dan de besluitvorming op het moment zelf, alleen al omdat achteraf bekend is hoe het is afgelopen.

In de praktijk zorgt dat voor spanning. Als de juridische kaders onduidelijk zijn, bestaat het risico dat bestuurders te snel richting faillissementsaanvraag bewegen, terwijl er misschien nog reële mogelijkheden waren om te herstructureren of om schade voor werknemers, klanten en andere betrokkenen te beperken. Dat is voor startups en scale-ups een serieus punt, omdat timing in deze fase vaak allesbepalend is.

Pauliana, wanneer transacties later kunnen worden aangetast

De pauliana draait in de kern om de vraag of een rechtshandeling kan worden aangetast omdat schuldeisers daardoor in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Dat is een krachtig instrument, juist omdat het niet alleen gaat om schadevergoeding achteraf, maar om het raken van de transactie zelf.

Onverplichte rechtshandelingen

Bij onverplichte rechtshandelingen ligt de nadruk op drie elementen: er moet sprake zijn van een rechtshandeling, schuldeisers moeten door die handeling zijn benadeeld en er moet wetenschap van benadeling zijn. Die wetenschap wordt streng beoordeeld. Het gaat er in de kern om of ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar waren, zowel voor de schuldenaar als voor de wederpartij.

Voor startups is dat een belangrijk aandachtspunt. Hoe dichter de onderneming bij een insolvabele situatie komt, hoe lastiger het wordt om transacties te verdedigen die niet strikt noodzakelijk zijn of die vooral één partij bevoordelen. Denk aan het verstrekken van aanvullende zekerheden, het doorschuiven van activa of het maken van constructies die de positie van andere schuldeisers zichtbaar verzwakken.

Dat betekent niet dat iedere reddingshandeling automatisch verdacht is. Wel betekent het dat het juridische risico toeneemt naarmate de onderneming zich dieper in de gevarenzone bevindt en de benadeling van schuldeisers beter voorzienbaar wordt.

Betalingen en andere verplichte handelingen

Bij verplichte rechtshandelingen, zoals betalingen van opeisbare schulden, ligt het toetsingskader anders. Een betaling is niet zonder meer aantastbaar enkel omdat andere schuldeisers daardoor minder overhouden. Voor aantasting gelden hier zwaardere voorwaarden, zoals bekendheid met een faillissementsaanvraag of samenspanning.

Juist selectieve betalingen zijn voor startups een terugkerend thema. Het is in de praktijk begrijpelijk dat een onderneming cruciale partijen blijft betalen, bijvoorbeeld om de operatie draaiend te houden. Tegelijk maakt de wet op dit punt onderscheid tussen onverplichte handelingen en verplichte voldoeningen. Daardoor is de analyse bij een selectieve betaling vaak minder rechtlijnig dan ondernemers denken.

De les is vooral dat het etiket op een transactie niet voldoende zegt. Een betaling kan noodzakelijk voelen en toch later tot discussie leiden. Andersom geldt ook dat niet iedere benadeling van schuldeisers automatisch tot aantasting leidt.

Bestuurdersaansprakelijkheid, niet elke mislukte keuze is meteen persoonlijk verwijtbaar

Naast de pauliana speelt bestuurdersaansprakelijkheid een grote rol. Dat is een ander instrument, met een andere invalshoek. Hier staat niet de vernietiging van een transactie centraal, maar de vraag of een bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Die norm is open. Bekend is de lijn dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn wanneer hij namens de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij wist, of redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat de vennootschap die verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Maar daarmee is nog niet alles gezegd. Ook andere omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een persoonlijk ernstig verwijt wordt aangenomen.

Voor startups en scale-ups is vooral van belang dat deze beoordeling niet mechanisch hoort te verlopen. Een bestuurder moet in een herstructurering meer afwegen dan alleen het belang van schuldeisers. Ook belangen van werknemers, klanten en andere betrokkenen kunnen zwaar wegen. In sommige situaties kan het zelfs onverantwoord zijn om abrupt te stoppen, bijvoorbeeld omdat ordelijke afbouw tijd vergt of omdat de schade voor derden anders juist groter wordt.

Dat neemt niet weg dat het schuldeisersbelang in de buurt van een mogelijk faillissement zwaar weegt. Naarmate de kans op faillissement concreter wordt, neemt ook het risico toe dat handelingen die de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers verminderen, een bestuurder later persoonlijk worden aangerekend. De kans op faillissement speelt dus een belangrijke rol in de beoordeling van wat nog geoorloofd is.

Tegelijk hoort de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid hoog te zijn. Dat is niet alleen in het belang van bestuurders zelf, maar ook in maatschappelijk opzicht. Als bestuurders uit angst voor persoonlijke aansprakelijkheid alleen nog defensief handelen, worden serieuze reddingspogingen te snel afgebroken. Voor jonge ondernemingen is dat een reëel gevaar.

De spanning tussen pauliana en bestuurdersaansprakelijkheid

In de praktijk schuurt het tussen deze twee regimes. De pauliana wordt vaak benaderd alsof de toepasselijkheid vooral afhangt van het afvinken van wettelijke vereisten. Bestuurdersaansprakelijkheid is juist een open norm, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Dat verschil in systematiek maakt de uitkomst minder voorspelbaar.

Daar komt bij dat beide leerstukken vaak over dezelfde feiten gaan. Een betaling, zekerheidsstelling of overdracht van activa kan tegelijk worden bekeken als een mogelijk paulianeuze rechtshandeling én als gedraging die voor bestuurders persoonlijk verwijtbaar was. Dat maakt de juridische druk in een herstructurering groter dan veel founders vooraf inschatten.

Voor startups is dit geen puur dogmatische discussie. Als de ruimte tussen geoorloofd herstructureren en verwijtbaar benadelen onduidelijk is, gaan bestuurders zich vanzelf afvragen of het veiliger is om maar helemaal niets meer te doen. Juist in een scale-up die nog operationele waarde heeft, kan dat de slechtste uitkomst zijn.

Bij internationale startups komt er nog een laag bovenop

Veel techbedrijven werken grensoverschrijdend. Contracten staan onder buitenlands recht, financiers zitten in andere landen en activa of zekerheden raken meerdere rechtsstelsels. Dan komt een extra vraag op tafel: welk recht bepaalt eigenlijk of een transactie aantastbaar is?

Buiten faillissement

Buiten faillissement is die vraag niet altijd met één eenvoudige verwijzingsregel te beantwoorden. In de praktijk is daarom van groot belang welk recht op de betrokken rechtshandeling van toepassing is. Dat recht kan mede bepalen of en onder welke voorwaarden een schuldeiser een transactie buiten faillissement kan aantasten.

Voor startups betekent dit dat een grensoverschrijdende contractstructuur meer doet dan alleen commerciële afspraken vastleggen. Het toepasselijke recht kan ook relevant worden als later discussie ontstaat over benadeling van schuldeisers. Een rechtskeuze is dus niet alleen een contractueel detail, maar kan doorwerken in het risicoprofiel van de transactie.

In faillissement

Binnen een insolventieprocedure geldt als hoofdregel dat de vraag of een voor schuldeisers nadelige rechtshandeling kan worden vernietigd, wordt beheerst door het recht van de insolventieprocedure, de lex concursus. Dat brengt duidelijkheid, omdat het insolventierecht van de procedurestaat in beginsel leidend is.

Tegelijk is daarmee niet alles gezegd. De wederpartij van de schuldenaar kan zich onder omstandigheden verweren met een beroep op het recht dat de transactie zelf beheerst, de lex causae. Als dat recht in het concrete geval geen mogelijkheid biedt om de handeling aan te tasten, kan dat een blokkade vormen voor de vernietigingsactie. De combinatie werkt dus streng: het insolventierecht is leidend, maar het op de transactie toepasselijke recht kan een doorslaggevend tegenargument opleveren.

Voor de praktijk is bovendien belangrijk dat deze bescherming ziet op handelingen van vóór de opening van de insolventieprocedure. Voor handelingen ná opening ligt het accent juist veel sterker op het insolventierecht zelf.

Betalingen, zekerheden en rechtskeuze

Bij internationale herstructureringen wordt het nog technischer zodra betalingen, leveringen of zekerheidsrechten in beeld komen. Bij goederenrechtelijke handelingen, zoals overdracht of vestiging van zekerheid, speelt het goederenrechtelijk toepasselijke recht een grote rol. Bij betalingen is juist het recht dat de betalingsverplichting beheerst van bijzonder belang.

Dat heeft praktische gevolgen. Wie in aanloop naar een mogelijk faillissement extra zekerheden verstrekt, activa overhevelt of betalingen laat lopen via een buitenlandse contractstructuur, moet beseffen dat verschillende rechtsstelsels een rol kunnen gaan spelen. Dat maakt de analyse complexer, niet per se gunstiger.

Ook een rechtskeuze verdient aandacht. In beginsel kan het gekozen recht relevant zijn voor de beoordeling van aantastbaarheid. Maar een kunstmatige keuze die vooral lijkt bedoeld om een transactie minder vatbaar te maken voor aantasting, biedt geen vanzelfsprekende veilige haven. Zeker waar de keuze bedrieglijk of onrechtmatig wordt geacht, kan dat verweer stranden.

Voor internationale startups is de boodschap dus helder: cross-border structureren kan commerciële voordelen hebben, maar lost insolventierisico’s niet weg. Soms voegt het juist een extra laag onzekerheid toe.

Wat founders, bestuurders en investeerders hiervan moeten meenemen

De eerste les is dat herstructureren juridische discipline vraagt. Zodra een faillissement serieus voorstelbaar wordt, moeten belangrijke transacties niet alleen commercieel maar ook insolventierechtelijk worden beoordeeld. Dat geldt zeker voor selectieve betalingen, zekerheidsstellingen, nieuwe financieringsafspraken en transacties met partijen die al dicht op de onderneming zitten.

De tweede les is dat bestuurders hun afweging breed moeten maken en die afweging ook moeten kunnen uitleggen. Niet alleen het schuldeisersbelang telt, maar in een herstructurering kunnen ook andere gerechtvaardigde belangen zwaar wegen. Juist daarom is het belangrijk dat besluitvorming niet impliciet blijft. Hoe concreter zichtbaar is welke belangen zijn meegewogen en waarom voor een bepaalde route is gekozen, hoe beter verdedigbaar die keuze later is.

De derde les is dat grensoverschrijdende setups extra aandacht verdienen. Bij buitenlandse contracten, zekerheden en betalingen moet vroeg worden bekeken welk recht op welke schakel van de transactie van toepassing is. Dat is geen punt om pas op te pakken als een curator zich meldt.

Voor investeerders en andere betrokkenen is tot slot van belang dat een reddingspoging niet per definitie verdacht is. Het recht hoort ruimte te laten voor serieuze herstructureringen. Maar die ruimte is niet onbegrensd. Wie waarde probeert te behouden, moet tegelijk voorkomen dat de positie van gezamenlijke schuldeisers zonder goede grond wordt uitgehold.

Conclusie

Pauliana en bestuurdersaansprakelijkheid vormen samen een lastig speelveld voor ondernemingen in zwaar weer. Voor startups en scale-ups is dat speelveld nog complexer, omdat snelheid, afhankelijkheden en internationale contractstructuren de druk verder opvoeren.

De kern is niet dat bestuurders in een crisissituatie niets meer mogen doen. De kern is dat zij doordacht moeten handelen, met oog voor de belangen van schuldeisers én andere betrokkenen, en met scherp zicht op de juridische kwetsbaarheid van transacties. Wie dat te laat onderkent, loopt het risico dat een reddingspoging achteraf wordt gelezen als benadeling.

‍