Afgebroken onderhandelingen bij startups: wanneer wordt een belofte juridisch bindend?

Een samenwerking lijkt rond. Over de belangrijkste voorwaarden bestaat overeenstemming, beide partijen spreken alsof de deal doorgaat en misschien zijn er zelfs al kosten gemaakt om uitvoering mogelijk te maken. Dan trekt de andere partij zich terug.

Voor een startup kan dat grote gevolgen hebben. Niet alleen omdat een commerciële kans wegvalt, maar ook omdat tijd, capaciteit en geld in het traject zijn gestoken. Denk bijvoorbeeld aan een complexe transactie waarbij adviseurs zijn ingeschakeld, voorbereidend werk is verricht of andere mogelijkheden zijn laten liggen.

De eerste reactie is vaak: "Maar dit was toch afgesproken?"

Juridisch is dat precies de interessante vraag. Want niet iedere toezegging tijdens onderhandelingen is automatisch afdwingbaar. Tegelijkertijd betekent het ontbreken van een volledig ondertekend contract niet automatisch dat partijen juridisch nog nergens aan vastzitten.

Bij afgebroken onderhandelingen moet daarom eerst worden vastgesteld in welke fase partijen zich bevinden. Zijn zij nog bezig om een overeenkomst te bereiken? Of is juridisch gezien al een overeenkomst tot stand gekomen?

Dat verschil is cruciaal.

Onderhandelen betekent niet dat alles vrijblijvend is

Het uitgangspunt is contractsvrijheid. Partijen zijn in beginsel vrij om te bepalen met wie zij een overeenkomst sluiten, waarover zij contracteren en of zij uiteindelijk überhaupt een overeenkomst willen sluiten.

Die vrijheid speelt ook tijdens onderhandelingen een belangrijke rol. Het uitgangspunt is dan ook dat een partij onderhandelingen mag afbreken. Daar hoort bij dat partijen in beginsel zelf de kosten dragen die zij in het kader van die onderhandelingen maken.

Maar contractsvrijheid is niet onbeperkt.

Partijen die met elkaar onderhandelen, moeten rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Naarmate onderhandelingen verder gevorderd zijn, kan de ruimte om zonder consequenties uit het proces te stappen kleiner worden.

Dat betekent nog niet dat iedere vergevorderde onderhandeling automatisch tot een overeenkomst leidt. Wel betekent het dat de juridische positie van partijen gedurende het traject kan veranderen.

Voor startups is het daarom riskant om de onderhandelingsfase simpelweg te beschouwen als een periode waarin alles vrijblijvend is totdat de handtekening onder het definitieve contract staat.

Dat is juridisch te kort door de bocht.

Wanneer begint de precontractuele fase?

De periode voordat een overeenkomst tot stand komt, wordt vaak aangeduid als de precontractuele fase. In het algemeen wordt aangenomen dat deze fase in ieder geval aanvangt wanneer partijen met elkaar in onderhandeling treden.

Waar precies de grens ligt, is niet altijd eenvoudig vast te stellen. De precontractuele fase en de daadwerkelijke onderhandelingsfase hoeven bovendien niet zonder meer als exact hetzelfde te worden beschouwd.

Voor de praktijk is vooral belangrijk dat het juridische kader niet pas relevant wordt wanneer partijen een vrijwel definitief contract voor zich hebben liggen. Zodra partijen zich daadwerkelijk in een traject bevinden waarin zij toewerken naar mogelijke contractuele afspraken, kunnen hun verklaringen, gedragingen en wederzijdse verwachtingen juridisch relevant worden.

Dat is voor startups belangrijk. Veel commerciële trajecten beginnen namelijk informeel. Founders spreken met een mogelijke investeerder, strategische partner, leverancier of andere contractspartij en maken gaandeweg steeds concretere afspraken.

Dat iets begon met een informeel gesprek, betekent niet dat alles wat daarna gebeurt juridisch zonder betekenis blijft.

De belangrijkste vraag: is er misschien al een overeenkomst?

Wanneer een partij een gedane belofte niet nakomt, is het verleidelijk om direct te kijken naar de regels over afgebroken onderhandelingen. Maar dat is eigenlijk pas de tweede stap.

De eerste vraag is fundamenteler:

Is er juridisch misschien al een overeenkomst tot stand gekomen?

Als dat zo is, gaat het namelijk niet meer primair om de vraag of onderhandelingen mochten worden afgebroken. Dan bevindt de discussie zich in de contractuele fase en kan sprake zijn van contractuele verplichtingen die moeten worden nagekomen.

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Daarbij moeten de verklaringen en gedragingen van partijen uiteindelijk op overeenstemming zijn gericht.

Dat klinkt eenvoudig, maar in de praktijk ontstaat juist daar regelmatig discussie.

Een overeenkomst hoeft namelijk niet altijd te bestaan uit één document waarin iedere afspraak tot in detail is uitgewerkt. Wilsverklaringen zijn in beginsel vormvrij. Zij kunnen uitdrukkelijk worden gedaan, maar kunnen onder omstandigheden ook volgen uit gedrag.

Daarom wordt gekeken naar wat partijen tegen elkaar hebben gezegd en gedaan, wat zij daaruit over en weer hebben afgeleid en wat zij in de omstandigheden redelijkerwijs mochten begrijpen.

De werkelijkheid van de onderhandelingen is dus belangrijker dan alleen de vraag of het document met de titel "definitieve overeenkomst" al is ondertekend.

Geen handtekening betekent niet automatisch geen contract

Voor startups is dit een belangrijk aandachtspunt.

In commerciële onderhandelingen wordt vaak gedacht dat een partij veilig kan blijven onderhandelen zolang het definitieve contract nog niet is getekend. Maar het ontbreken van zo'n handtekening geeft op zichzelf nog geen volledig antwoord op de vraag of juridisch al overeenstemming bestaat.

Partijen kunnen bijvoorbeeld gedurende een onderhandeling stap voor stap overeenstemming bereiken over de belangrijkste onderdelen van hun deal.

Dan ontstaat een nieuwe vraag: waren de resterende punten nog zo belangrijk dat zonder overeenstemming daarover geen overeenkomst kon bestaan? Of waren die resterende onderwerpen inmiddels ondergeschikt aan hetgeen al wél was afgesproken?

Daar komt de zogenoemde rompovereenkomst in beeld.

Een rompovereenkomst: de deal kan eerder rond zijn dan gedacht

Een rompovereenkomst kan ontstaan wanneer partijen overeenstemming hebben bereikt over de voor hen wezenlijke onderdelen van hun overeenkomst, terwijl nog niet ieder detail is ingevuld.

Dat betekent niet dat iedere overeenstemming over een paar commerciële punten voldoende is. Of een rompovereenkomst bestaat, hangt af van de bedoeling van partijen en van de omstandigheden.

Daarbij is onder meer relevant welke onderwerpen voor partijen essentieel waren.

Bij een eenvoudige transactie kan relatief snel duidelijk zijn wat de wezenlijke onderdelen zijn. Bij een ingewikkelde commerciële transactie kan dat anders liggen. Hoe complexer en financieel gewichtiger de overeenkomst, hoe meer onderwerpen onderdeel kunnen uitmaken van hetgeen partijen eerst moeten uitonderhandelen.

Bij bijvoorbeeld een aandelenovername kunnen niet alleen het object en de prijs relevant zijn. Ook andere belangrijke voorwaarden kunnen onderdeel vormen van de punten waarover partijen overeenstemming wilden bereiken.

De context bepaalt dus hoeveel overeenstemming nodig is voordat kan worden gezegd dat daadwerkelijk een overeenkomst bestaat.

Wat is al geregeld en wat nog niet?

Bij de beoordeling is onder andere belangrijk welke punten al zijn geregeld en welke nog openstaan.

Zijn partijen het eens over alle wezenlijke onderdelen en kunnen de resterende punten als relatief ondergeschikt worden beschouwd? Dan kan dat in de richting wijzen van een rompovereenkomst.

Zijn daarentegen nog fundamentele onderwerpen open waarover partijen uitdrukkelijk verder wilden onderhandelen? Dan ligt het minder voor de hand dat al een overeenkomst tot stand is gekomen.

Ook de reden waarom partijen niet verder onderhandelen kan relevant zijn.

Stoppen partijen omdat zij menen dat de hoofdpunten inmiddels zijn afgesproken? Dat geeft een ander beeld dan wanneer zij stoppen omdat zij juist geen overeenstemming kunnen bereiken over een essentieel onderdeel van de deal.

Wanneer kan er dus al een plicht tot nakoming bestaan?

Dit brengt ons terug bij de vraag waarmee veel startups bij ons aankloppen: "Er is iets beloofd. Kan ik eisen dat de andere partij zich daaraan houdt?"

Dat kan niet uitsluitend worden beantwoord door naar het woord "belofte" te kijken.

De echte vraag is wat juridisch tussen partijen tot stand is gekomen.

Wanneer voldoende overeenstemming bestaat over de wezenlijke onderdelen van de overeenkomst en uit verklaringen, gedragingen en omstandigheden volgt dat partijen zich wilden binden, kan de situatie de precontractuele fase inmiddels zijn ontgroeid.

Dan kan er al een overeenkomst zijn.

En als er een overeenkomst bestaat, kunnen daaruit verplichtingen tot nakoming voortvloeien.

Daarmee is meteen duidelijk waarom startups voorzichtig moeten zijn met zinnen als:

"De lawyers moeten het alleen nog even uitwerken."

"We zijn er commercieel uit."

"Wat ons betreft is de deal rond."

"De rest zijn alleen details."

Zulke uitlatingen moeten altijd in hun context worden bekeken en leveren niet op zichzelf automatisch een overeenkomst op. Maar zij illustreren wel hoe verklaringen tijdens een onderhandeling onderdeel kunnen worden van de beoordeling van wat partijen daadwerkelijk met elkaar hebben afgesproken.

De juridische werkelijkheid wordt niet uitsluitend bepaald door de naam die partijen zelf aan de fase van hun gesprekken geven.

En als er nog géén overeenkomst is?

Staat vast dat nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, dan komt het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen in beeld.

Het uitgangspunt blijft dat een partij onderhandelingen mag afbreken.

Dat uitgangspunt is belangrijk. Als iedere partij die aan een onderhandeling begint het risico zou lopen dat zij verplicht wordt de deal uiteindelijk te sluiten, zou van echte contractsvrijheid weinig overblijven.

Daarom wordt aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen terughoudend benaderd.

Toch kan het moment komen waarop afbreken niet meer zonder juridische consequenties mogelijk is.

Wanneer kunnen afgebroken onderhandelingen juridisch problematisch worden?

Een partij mag onderhandelingen in beginsel beëindigen, tenzij dat vanwege het gerechtvaardigde vertrouwen van de andere partij in het tot stand komen van de overeenkomst, of vanwege andere omstandigheden, onaanvaardbaar is.

Dat is bewust geen eenvoudige checklist.

Het gaat om een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval.

Een belangrijke factor is het vertrouwen dat tijdens het onderhandelingsproces is ontstaan. Heeft de ene partij door haar eigen verklaringen of gedrag bij de andere partij gerechtvaardigd het vertrouwen gewekt dat de overeenkomst tot stand zou komen?

Daarnaast kunnen andere omstandigheden relevant zijn.

Daarbij moet steeds rekening worden gehouden met het uitgangspunt dat partijen vrij moeten blijven om te contracteren of juist niet te contracteren. Alleen het feit dat een startup graag wilde dat de deal doorging, is dus niet genoeg.

Ook het enkele feit dat er al lang wordt onderhandeld, maakt afbreken niet automatisch onaanvaardbaar.

Het draait om het volledige verloop van de onderhandelingen en om hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Vergevorderde onderhandelingen zijn nog geen garantie

Juist hier ontstaat in de praktijk veel verwarring.

Een partij kan het gevoel hebben dat de deal "voor 95 procent rond" was. Juridisch zegt zo'n percentage weinig.

Het kan zijn dat bijna ieder detail is besproken, terwijl juist dat ene resterende onderwerp voor een van de partijen essentieel was. Andersom kan een onderhandeling op papier nog verschillende open punten bevatten, terwijl partijen zich over de wezenlijke onderdelen al daadwerkelijk hebben verbonden.

Daarom moet niet alleen worden gekeken naar hoeveel punten nog openstaan, maar vooral naar het belang van die punten en naar de bedoeling en het gedrag van partijen.

Voor startups betekent dit dat een lange e-mailwisseling, een reeks meetings of een vergaand conceptcontract op zichzelf nog geen sluitend antwoord geeft.

De inhoud van het hele traject telt.

Afbreken kan toegestaan zijn en tóch geld kosten

Er is nog een belangrijke nuance.

De juridische analyse stopt niet altijd wanneer wordt geconcludeerd dat een partij de onderhandelingen mocht afbreken.

Ook wanneer het afbreken zelf niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kunnen zich omstandigheden voordoen waarin de afbrekende partij toch verplicht is om een deel van de kosten van de andere partij te vergoeden.

Dat is met name relevant wanneer werkzaamheden die de ene partij tijdens het traject heeft verricht, tot een voordeel voor de andere partij hebben geleid.

Dan kan de vraag ontstaan of de afbrekende partij door die werkzaamheden ongerechtvaardigd is verrijkt.

Dat is een andere juridische route dan simpelweg stellen dat de onderhandelingen niet mochten worden beëindigd.

Voor startups is dat verschil belangrijk.

Een mislukte deal leidt dus niet alleen tot twee mogelijke uitkomsten, namelijk "geen overeenkomst, dus geen rechten" of "wel overeenkomst, dus nakoming". Er kan ook een tussengebied bestaan waarin de andere partij de onderhandelingen mocht stoppen, maar niet noodzakelijk ieder voordeel van het door de startup verrichte werk kosteloos kan behouden.

Niet iedere gemaakte euro kan worden teruggevraagd

Daarmee is niet gezegd dat iedere startup na een mislukte deal haar advocaat, adviseur, technische voorbereiding en interne uren bij de wederpartij kan neerleggen.

Het uitgangspunt blijft juist dat partijen in beginsel hun eigen onderhandelingskosten dragen.

Een kostenvergoeding vraagt dus om meer.

Wanneer een beroep wordt gedaan op ongerechtvaardigde verrijking, is relevant of de andere partij daadwerkelijk is verrijkt door werkzaamheden van de startup en of die verrijking ten koste van de startup heeft plaatsgevonden. Vervolgens moet worden beoordeeld of die verrijking ongerechtvaardigd is en in hoeverre het redelijk is om schade te vergoeden.

Ook bestaande afspraken tussen partijen kunnen daarbij van belang zijn.

Dat maakt de precieze inhoud van overeenkomsten, verlengingsafspraken en andere tijdens het proces gemaakte afspraken belangrijk voor de uiteindelijke beoordeling.

Schadevergoeding bij ongerechtvaardigd afgebroken onderhandelingen

Wanneer onderhandelingen zodanig zijn afgebroken dat aansprakelijkheid ontstaat, kan schadevergoeding een rol spelen.

Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende belangen.

Het negatieve contractsbelang ziet kort gezegd op de positie waarin de benadeelde partij zou hebben verkeerd als zij niet in het onderhandelingstraject terecht was gekomen. Daarbij kunnen bijvoorbeeld kosten die in verband met de onderhandelingen zijn gemaakt relevant worden.

Het positieve contractsbelang gaat verder. Daarbij staat de positie centraal waarin de partij zou hebben verkeerd wanneer de beoogde overeenkomst wél zou zijn uitgevoerd.

Dat onderscheid is belangrijk, omdat niet iedere aansprakelijkheid automatisch betekent dat alle verwachte voordelen uit de niet-gesloten overeenkomst moeten worden vergoed.

Ook hier hangt veel af van de juridische grondslag en de concrete omstandigheden.

Voor een startup is "we hebben schade geleden" daarom pas het begin van de analyse. Daarna moet worden bepaald welke schade juridisch voor vergoeding in aanmerking kan komen.

Waarom dit extra relevant is voor startups en scale-ups

Startups werken vaak snel. Commerciële kansen worden besproken terwijl de contractdocumentatie nog wordt opgesteld. Managementteams willen door en juridische uitwerking volgt soms pas nadat op hoofdlijnen overeenstemming lijkt te bestaan.

Dat tempo is commercieel begrijpelijk, maar maakt de grens tussen onderhandelen en contracteren extra belangrijk.

Het risico bestaat aan beide kanten.

Een startup die denkt dat nog niets bindend is, kan ontdekken dat haar eigen verklaringen en gedragingen juridisch meer gewicht hebben dan verwacht.

Andersom kan een startup die ervan uitgaat dat de deal al rond is, erachter komen dat essentiële punten nog openstonden en dat de andere partij daardoor meer vrijheid had om de onderhandelingen af te breken.

De oplossing is niet om ieder gesprek onmiddellijk dicht te regelen met twintig pagina's juridische voorwaarden. Wel is het verstandig om gedurende het proces bewust te blijven van de juridische status van de afspraken die worden gemaakt.

Leg vast waarover wel en geen overeenstemming bestaat

Een belangrijk praktisch aandachtspunt is helderheid.

Als partijen overeenstemming bereiken over bepaalde onderwerpen, leg dan vast waar die overeenstemming precies op ziet.

Zijn andere punten nog onderwerp van onderhandeling? Maak ook dat duidelijk.

Zijn bepaalde onderwerpen zo belangrijk dat er zonder overeenstemming daarover geen definitieve deal is? Dan is het verstandig dat onderscheid tijdens het proces zichtbaar te houden.

Hetzelfde geldt voor verwachtingen over verdere onderhandelingen.

Wanneer voor partijen duidelijk blijft welke onderwerpen nog moeten worden besproken, wordt achteraf minder snel een alles-of-nietsdiscussie gevoerd over de vraag of de overeenkomst al tot stand was gekomen.

Besteed aandacht aan kosten tijdens langdurige onderhandelingen

Vooral bij langdurige of complexe trajecten is het verstandig stil te staan bij de kosten die partijen maken.

Wie betaalt welke voorbereidingen?

Wordt werk specifiek voor de andere partij uitgevoerd?

Kan de andere partij dat werk blijven gebruiken wanneer de deal uiteindelijk niet doorgaat?

Wat gebeurt er met kosten wanneer het traject wordt verlengd?

De juridische relevantie hiervan wordt groter wanneer de ene partij substantiële werkzaamheden uitvoert waarvan de andere partij voordeel heeft.

Juist omdat het uitgangspunt is dat iedere partij haar eigen onderhandelingskosten draagt, is het verstandig niet pas na het mislukken van de transactie na te denken over de positie van die kosten.

Kijk niet alleen naar het laatste conceptcontract

Bij een conflict over afgebroken onderhandelingen is de verleiding groot om alleen het laatste contractconcept erbij te pakken.

Maar de beoordeling kan breder zijn.

Wat hebben partijen in eerdere gesprekken gezegd? Welke afspraken zijn tussentijds bevestigd? Waarom werd verder onderhandeld? Welke punten werden nog als essentieel beschouwd? Welke verwachtingen hebben partijen bij elkaar gewekt? Welke werkzaamheden zijn al uitgevoerd?

De juridische kwalificatie volgt uit het geheel.

Voor founders en managementteams betekent dit dat commerciële communicatie niet losstaat van de juridische positie van de onderneming.

Een enthousiaste bevestiging van de deal is niet per definitie een contract. Maar het is ook niet verstandig ervan uit te gaan dat zulke communicatie juridisch irrelevant is omdat de definitieve documentatie nog niet ondertekend was.

Een belofte tijdens onderhandelingen: stel eerst deze vragen

Wanneer een andere partij terugkomt op een eerdere toezegging, is het verstandig om niet meteen te beginnen bij de vraag hoeveel schadevergoeding kan worden geëist.

Begin een stap eerder.

Wat is precies toegezegd? Was dat een concreet aanbod of onderdeel van bredere onderhandelingen? Hoe heeft de startup daarop gereageerd? Bestond overeenstemming over de wezenlijke onderdelen? Welke onderwerpen stonden nog open? Waren die resterende onderwerpen essentieel of vooral een nadere uitwerking? Gedroegen partijen zich alsof de overeenkomst al bestond? En als nog geen contract bestond, welk vertrouwen heeft de andere partij tijdens het proces gewekt?

Daarna komt de vraag wat er is gebeurd toen de onderhandelingen werden afgebroken.

Was afbreken nog toegestaan? Waren er omstandigheden waardoor dat onaanvaardbaar werd? Zijn kosten gemaakt? Heeft de andere partij geprofiteerd van werkzaamheden die tijdens de onderhandelingen zijn uitgevoerd?

Door die vragen in de juiste volgorde te stellen, wordt duidelijk welke juridische route mogelijk relevant is.

Kort samengevat

Bij Startup-Recht zien we regelmatig situaties waarin startups dingen zijn beloofd die uiteindelijk niet worden nagekomen. De logische vraag is dan: kun je daar iets tegen doen, en bestaat er misschien al een juridische plicht tot nakoming?

Het antwoord begint bij de vraag of partijen juridisch nog aan het onderhandelen waren of dat al een overeenkomst tot stand was gekomen. Een volledig uitgewerkt en ondertekend contract is niet in iedere situatie noodzakelijk voordat juridische gebondenheid kan ontstaan. Als partijen voldoende overeenstemming hebben bereikt over de wezenlijke onderdelen en uit hun verklaringen en gedragingen blijkt dat zij zich wilden binden, kan onder omstandigheden al sprake zijn van een overeenkomst of rompovereenkomst.

Bestaat nog geen overeenkomst, dan geldt als uitgangspunt dat onderhandelingen mogen worden afgebroken. Die vrijheid kent wel grenzen. Het opgebouwde gerechtvaardigde vertrouwen en andere omstandigheden kunnen ertoe leiden dat afbreken onaanvaardbaar wordt.

En zelfs wanneer het afbreken zelf is toegestaan, is de zaak daarmee niet altijd klaar. Onder omstandigheden kan alsnog een verplichting bestaan om bepaalde kosten te vergoeden, bijvoorbeeld wanneer de afbrekende partij ongerechtvaardigd voordeel heeft gehad van werkzaamheden van de andere partij.

De belangrijkste les voor startups is daarom eenvoudig: behandel de onderhandelingsfase niet automatisch als juridisch niemandsland. Hoe verder gesprekken vorderen, hoe belangrijker het wordt om scherp vast te leggen wat al is afgesproken, wat nog openstaat, welke punten essentieel zijn en welke kosten partijen tijdens het traject maken.

Want soms blijkt een "belofte" inderdaad niet meer te zijn dan onderdeel van een onderhandeling. Maar soms is juridisch al veel meer gebeurd dan partijen zich realiseren.

‍