Fiscale eenheid voor startups: wanneer kan het en waar moet je op letten?

Wat is een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting?

Startups beginnen regelmatig met één BV, maar naarmate een bedrijf groeit kan de structuur uitgebreider worden. Denk aan een holding met een werkmaatschappij, meerdere operationele BV’s of een groep die door een overname wordt uitgebreid.

Voor de vennootschapsbelasting kunnen verschillende groepsmaatschappijen onder voorwaarden samen een fiscale eenheid vormen. Binnen die fiscale eenheid is de moedermaatschappij voor de heffing van vennootschapsbelasting de relevante belastingplichtige entiteit.

Belangrijk is dat een fiscale eenheid niet vanzelf ontstaat. Het enkele feit dat een holding alle aandelen in een werkmaatschappij bezit, is dus niet voldoende. De betrokken vennootschappen moeten om toepassing van het regime verzoeken en daarnaast aan de wettelijke voorwaarden voldoen.

Dat maakt de fiscale eenheid ook een onderwerp waar een startup bewust over moet beslissen. Er moet niet alleen worden vastgesteld óf de structuur ervoor in aanmerking komt, maar ook vanaf welk moment de fiscale eenheid gewenst is en welke vennootschappen erin moeten worden opgenomen.

De acht voorwaarden voor een fiscale eenheid

Voor het vormen en in stand houden van een fiscale eenheid gelden acht wettelijke vereisten. Niet ieder vereiste zal in elke startupstructuur even ingewikkeld zijn, maar samen bepalen ze wel of de fiscale eenheid daadwerkelijk kan bestaan.

1. Er moet een verzoek worden gedaan. De fiscale eenheid is een keuzeregime. De betrokken belastingplichtigen moeten expliciet om toepassing ervan verzoeken. Alleen handelen alsof sprake is van een fiscale eenheid is niet de normale route om het regime tot stand te brengen.
2. De rechtsvormen moeten zijn toegestaan. Een BV kan zowel moedermaatschappij als dochtermaatschappij zijn. Ook verschillende andere Nederlandse en bepaalde buitenlandse rechtsvormen kunnen onder voorwaarden deelnemen. Voor veel startups zal vooral de combinatie van verschillende BV’s relevant zijn.
3. Er geldt een vestigingsvereiste. De betrokken maatschappijen moeten in Nederland zijn gevestigd of, wanneer sprake is van buitenlandse belastingplicht, beschikken over een Nederlandse vaste inrichting die binnen de regeling kan vallen.
4. Ook bepaalde structuren met zustermaatschappijen of tussenmaatschappijen kunnen onder de regeling vallen. De wettelijke systematiek bevat hiervoor afzonderlijke voorwaarden. Een groep hoeft dus niet altijd te bestaan uit uitsluitend een rechtstreeks Nederlandse moeder-dochterstructuur, maar bij complexere internationale structuren is extra aandacht nodig.
5. De moedermaatschappij moet aan de 95%-bezitseis voldoen. Dit is een van de belangrijkste voorwaarden. Het gaat daarbij niet uitsluitend om de vraag welk percentage op papier in het aandeelhoudersregister staat. Ook de economische eigendom en de rechten die aan het belang zijn verbonden zijn relevant.
6. De fiscale tijdvakken moeten gelijk lopen. De tijdvakken van de maatschappijen binnen de fiscale eenheid moeten op elkaar aansluiten.
7. Voor de winstbepaling moeten dezelfde bepalingen gelden. Vennootschappen waarop wezenlijk verschillende fiscale winstregimes van toepassing zijn, kunnen daardoor niet zonder meer worden samengevoegd. Voor sommige bijzondere situaties bestaan afzonderlijke regels.
8. De aandelen in de dochtermaatschappij mogen bij de moedermaatschappij geen voorraad vormen. Ook dit is een zelfstandige wettelijke voorwaarde voor de fiscale eenheid.

Voor startups met een overzichtelijke holdingstructuur zullen sommige van deze voorwaarden snel kunnen worden gecontroleerd. Toch is het verstandig om ze niet afzonderlijk te bekijken. Een positieve uitkomst op zeven voorwaarden helpt namelijk niet wanneer aan de achtste niet wordt voldaan.

De 95%-eis: kijk verder dan het percentage in de cap table

Bij startups verdient vooral de 95%-bezitseis aandacht. Op het eerste gezicht lijkt deze eenvoudig: bezit de holding ten minste 95% van de dochter, dan lijkt aan de eis te zijn voldaan.

De werkelijkheid kan juridisch ingewikkelder zijn. Voor de fiscale eenheid is niet alleen formeel aandelenbezit van belang. Ook de economische eigendom van het aandelenbelang en de aanspraak op de winst spelen een rol.

Dat is relevant in een startupomgeving, omdat aandelenbezit regelmatig wordt gecombineerd met contractuele afspraken. Bij een investering, herstructurering of transactie kunnen naast de aandelen zelf bijvoorbeeld rechten worden overeengekomen die invloed hebben op het economische belang bij die aandelen. Daardoor kan een situatie fiscaal anders uitpakken dan een eenvoudige blik op het aandeelhoudersregister doet vermoeden.

Er is rechtspraak waarin een fiscale eenheid niet tot stand kon komen doordat het economische belang bij de aandelen door een putoptie feitelijk bij een derde lag. Er was zelfs al een positieve fiscale-eenheidsbeschikking afgegeven. De wettelijke voorwaarden bleven echter doorslaggevend.

Voor founders en investeerders zit daar een belangrijke praktische les in. Controleer bij een voorgenomen fiscale eenheid niet uitsluitend hoeveel aandelen de holding juridisch bezit. Kijk ook naar de afspraken die bepalen waar het economische belang daadwerkelijk ligt.

Een fiscale eenheid moet je actief aanvragen

De fiscale eenheid verschilt van fiscale regelingen die automatisch van toepassing zijn zodra aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Voor de fiscale eenheid is een verzoek nodig.

In de praktijk wordt daarvoor een formulier van de Belastingdienst gebruikt. In dat formulier wordt onder andere feitelijke informatie verstrekt over de betrokken vennootschappen en worden vragen over de voorwaarden van de fiscale eenheid beantwoord.

Het verzoek wordt ingediend bij de inspecteur die verantwoordelijk is voor de aanslagregeling van de moedermaatschappij.

Voor startups is vooral de timing van belang. De fiscale eenheid kan in beginsel ingaan op een door de belastingplichtigen gekozen moment, mits op dat moment aan de toepasselijke voorwaarden wordt voldaan. De gewenste ingangsdatum kan volgens de hoofdregel echter niet meer dan drie maanden liggen vóór het moment waarop het verzoek bij de inspecteur wordt gedaan.

Dat creëert een relatief korte beslistermijn bij wijzigingen in de groepsstructuur. Stel dat een holding een nieuwe dochtermaatschappij verwerft en de bedoeling bestaat deze dochter vanaf de overnamedatum in een fiscale eenheid op te nemen. Dan kan het verzoek na de verwerving worden gedaan, maar het is belangrijk de termijn van drie maanden te bewaken.

Er bestaan uitzonderingen op deze hoofdregel, maar voor de normale planning is drie maanden het relevante uitgangspunt. Wachten totdat maanden later de eerste aangifte of jaarafsluiting op tafel ligt, kan daarom te laat zijn voor de oorspronkelijk gewenste ingangsdatum.

Groei, overnames en herstructureringen maken timing belangrijk

Juist bij startups en scale-ups verandert de juridische structuur regelmatig. Een nieuwe dochter wordt opgericht, een activiteit wordt afgesplitst, een bedrijf wordt overgenomen of bestaande vennootschappen worden onder een nieuwe holding gebracht.

Op zulke momenten is het verstandig de fiscale eenheid direct mee te nemen in de transactiekalender.

De reden is eenvoudig. Het besluit om een fiscale eenheid te vormen hoeft niet noodzakelijk al definitief te zijn wanneer een transactie wordt voorbereid, maar na het gewenste voegingstijdstip loopt de termijn wel door. Omdat terugwerkende kracht volgens de hoofdregel tot maximaal drie maanden mogelijk is, ontstaat na een overname of herstructurering maar een beperkte periode om alsnog voor de gewenste ingangsdatum te kiezen.

Een fiscale beslissing die intern als iets voor de eerstvolgende aangifteronde wordt gezien, kan daardoor feitelijk een transactievraagstuk zijn.

Voor legal, finance en operations binnen een scale-up betekent dit dat de fiscale positie niet pas na closing hoeft te worden bekeken. Juist bij het vormgeven van de nieuwe groepsstructuur kan al worden geïnventariseerd welke vennootschappen mogelijk in een fiscale eenheid moeten komen, of de vereisten worden gehaald en welke datum daarbij wordt beoogd.

Niet iedere BV binnen de groep hoeft automatisch mee

Een ander praktisch punt is dat voor de fiscale eenheid geen algemene regel geldt dat iedere kwalificerende groepsmaatschappij verplicht moet deelnemen.

Dat is bijvoorbeeld relevant wanneer een bestaande fiscale eenheid wordt opgenomen in een grotere groepsstructuur. De wet kent regels waardoor een verzoek van bepaalde moedermaatschappijen mede wordt geacht namens maatschappijen te zijn gedaan die al met die moeder in een fiscale eenheid zijn verenigd.

Tegelijkertijd blijft het mogelijk duidelijk te maken dat een bepaalde vennootschap niet in de grotere fiscale eenheid moet worden opgenomen. Er geldt dus geen simpele alles-of-nietsbenadering waarbij iedere dochter binnen de groep automatisch moet aansluiten.

Voor een startupgroep met verschillende werkmaatschappijen is dat een belangrijk onderscheid. De juridische groep en de fiscale eenheid hoeven niet noodzakelijk exact dezelfde omvang te hebben. Welke maatschappijen daadwerkelijk onderdeel van de fiscale eenheid worden, moet wel bewust en duidelijk worden vastgesteld.

Wat gebeurt er na de aanvraag?

De inspecteur beslist op het verzoek om een fiscale eenheid met een beschikking. Die beschikking is vatbaar voor bezwaar.

Voor het nemen van de beslissing geldt in beginsel een termijn van maximaal acht weken. Wanneer de inspecteur niet binnen die termijn kan beslissen, moet dit worden meegedeeld en moet worden aangegeven binnen welke redelijke termijn de beschikking alsnog kan worden gegeven.

Een positieve beschikking geeft de betrokken ondernemingen vooraf duidelijkheid dat, en vanaf welk tijdstip, zij volgens de beschikking een fiscale eenheid vormen. Dat is belangrijk omdat de fiscale eenheid niet slechts een administratieve keuze is, maar een wettelijk regime waarvoor specifieke voorwaarden gelden.

Ook bij een afwijzing is de beschikking relevant. Tegen een afwijzing kan bezwaar en eventueel beroep worden ingesteld. Wanneer uiteindelijk blijkt dat het verzoek ten onrechte is afgewezen, kan de fiscale eenheid alsnog worden geëffectueerd per de datum die bij een juiste behandeling van het oorspronkelijke verzoek als ingangsdatum zou hebben gegolden.

Een beschikking betekent niet dat elke voorwaarde automatisch is goedgekeurd

Een van de belangrijkste aandachtspunten rond de fiscale eenheid is de juridische betekenis van een positieve beschikking.

Het is verleidelijk om te denken dat een startup na ontvangst van de beschikking nergens meer naar hoeft te kijken. De Belastingdienst heeft de aanvraag immers goedgekeurd. Toch werkt het systeem niet zo.

Een fiscale eenheid kan alleen bestaan wanneer daadwerkelijk aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Een positieve beschikking kan niet zelfstandig een fiscale eenheid creëren wanneer een essentiële wettelijke voorwaarde ontbreekt.

Dat is onder meer relevant bij de 95%-eis en bij de vestigingsplaats van de betrokken maatschappijen. Juist dit zijn voorwaarden die voor een inspecteur bij de behandeling van een standaardaanvraag niet altijd volledig zelfstandig zijn vast te stellen.

De beschikking zorgt dus voor rechtszekerheid, maar zij vormt geen vervanging voor de wettelijke vereisten.

Voor startups betekent dit dat de aanvraag geen box-ticking exercise moet worden. Wanneer de structuur ingewikkelder is dan een holding met een volledig gehouden dochter, moet voldoende aandacht worden besteed aan de feiten achter de antwoorden op het aanvraagformulier.

Volledige informatie wordt extra belangrijk

De positie kan genuanceerder zijn wanneer een positieve beschikking is afgegeven terwijl achteraf discussie ontstaat over de vraag of aan alle voorwaarden was voldaan. Onder omstandigheden kan een belastingplichtige vertrouwen ontlenen aan een fiscale-eenheidsbeschikking.

Daarvoor is onder meer van belang dat de inspecteur over de noodzakelijke feiten en omstandigheden kon beschikken. Wanneer door opzet of grove schuld onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, kan niet zonder meer een beroep worden gedaan op vertrouwen dat door de beschikking zou zijn gewekt.

Ook wanneer de beschikking zo duidelijk in strijd is met een juiste toepassing van de regels dat de belastingplichtige dat had moeten begrijpen, ligt een beroep op vertrouwen niet voor de hand.

De verantwoordelijkheid voor de informatievoorziening ligt daarom niet uitsluitend bij de Belastingdienst. Van de belastingplichtige wordt verwacht dat de inspecteur de informatie krijgt die redelijkerwijs beschikbaar is en die nodig is om te beoordelen of aan de voorwaarden voor de fiscale eenheid wordt voldaan.

Voor startups is dat vooral relevant wanneer de werkelijkheid achter de cap table ingewikkelder is dan het formulier laat zien. Een gesloten vraag met een antwoord "ja" of "nee" kan eenvoudig ogen, terwijl de contractuele afspraken rond het aandelenbelang aanzienlijk complexer zijn.

In zo’n situatie is het riskant om te redeneren dat de positieve beschikking het onderliggende probleem vanzelf oplost. De kwaliteit en volledigheid van de informatie bij de aanvraag blijven relevant.

Ook een goedgekeurde fiscale eenheid kan opnieuw aandacht vragen

De voorwaarden voor de fiscale eenheid moeten niet alleen bij de start worden beoordeeld. Zij zijn ook relevant voor het voortbestaan ervan.

Wanneer niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van de fiscale eenheid, kan de fiscale eenheid eindigen. De vraag of de structuur nog steeds kwalificeert, kan daarom opnieuw opkomen wanneer de onderneming verandert.

Dat maakt de fiscale eenheid voor een snelgroeiend bedrijf geen eenmalig administratief project.

Een nieuwe investeringsronde kan de aandeelhoudersverhoudingen wijzigen. Een overname kan nieuwe vennootschappen aan de groep toevoegen. Een wijziging van een rechtsvorm of internationale structuur kan eveneens gevolgen hebben voor de voorwaarden. Niet iedere wijziging heeft automatisch gevolgen voor de fiscale eenheid, maar veranderingen die raken aan de wettelijke vereisten verdienen wel een nieuwe beoordeling.

Vooral het onderscheid tussen formele zeggenschap op papier en het volledige economische belang achter de aandelen kan daarbij belangrijk zijn.

Buitenlandse structuren vragen om extra aandacht

De fiscale eenheid is niet onbeperkt toegankelijk voor iedere buitenlandse groepsmaatschappij.

Bepaalde naar buitenlands recht opgerichte lichamen kunnen onder voorwaarden onderdeel zijn van de regeling, waarbij onder andere de rechtsvorm en de relevante internationale context een rol spelen. Ook bestaan er regels voor buitenlandse belastingplichtigen met een Nederlandse vaste inrichting en voor bepaalde structuren met topmaatschappijen en tussenmaatschappijen.

Voor een startup die uitsluitend werkt met een Nederlandse holding en Nederlandse werkmaatschappijen is deze internationale dimensie mogelijk beperkt. Bij scale-ups verandert dat vaak zodra buitenlandse investeerders, internationale holdings of grensoverschrijdende acquisities in de structuur verschijnen.

Het is dan onverstandig om ervan uit te gaan dat een buitenlandse vennootschap fiscaal op dezelfde manier kan worden behandeld als een Nederlandse BV. De fiscale-eenheidsregeling stelt eigen eisen aan welke lichamen als moeder of dochter kunnen optreden.

Een wijziging van de rechtsvorm van een buitenlandse groepsmaatschappij kan daarbij eveneens relevant zijn. De kwalificatie voor de fiscale eenheid moet aansluiten bij de specifieke regels die voor dit regime gelden.

Wat moet een startup vóór de aanvraag controleren?

Voor een startup begint een goede beoordeling bij de feitelijke groepsstructuur. Welke vennootschap moet moedermaatschappij worden, welke dochtermaatschappijen moeten worden opgenomen en vanaf welke datum moet dat gebeuren?

Daarna moet worden gecontroleerd of de betrokken rechtsvormen kwalificeren, of aan het vestigingsvereiste wordt voldaan en of de tijdvakken en winstbepalingsregels op elkaar aansluiten. Vervolgens verdient de 95%-eis afzonderlijke aandacht. Niet alleen het percentage aandelen is relevant, maar ook de economische positie die bij dat belang hoort.

Bij een recente acquisitie of nieuwe dochter moet vervolgens meteen naar de aanvraagtermijn worden gekeken. Wie een eerdere ingangsdatum wenst, heeft volgens de hoofdregel maximaal drie maanden terugwerkende ruimte vanaf het moment waarop het verzoek wordt gedaan.

Ten slotte moet de informatie in de aanvraag aansluiten op de werkelijke situatie. Wanneer contractuele afspraken, opties of andere rechten het economische belang bij de aandelen beïnvloeden, kan dat te belangrijk zijn om alleen naar een standaardantwoord op het formulier te kijken.

Bij Startup-Recht zien we de fiscale eenheid daarom vooral als een onderwerp dat thuishoort op het snijvlak van fiscaliteit en de juridische groepsstructuur. De cap table, transactiedocumentatie en vennootschappelijke inrichting kunnen rechtstreeks relevant zijn voor de vraag of de gewenste fiscale structuur daadwerkelijk mogelijk is.

Fiscale eenheid voor startups: geen automatisme, maar een bewuste keuze

Een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kan passen bij een startup of scale-up met meerdere groepsmaatschappijen, maar alleen wanneer aan alle toepasselijke wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Een holdingstructuur of een aandelenbelang van 100% betekent op zichzelf nog niet dat de fiscale eenheid bestaat.

Vooral drie punten verdienen aandacht. De fiscale eenheid moet tijdig worden aangevraagd, de 95%-eis moet inhoudelijk en niet alleen administratief worden beoordeeld en een positieve beschikking neemt niet weg dat de wettelijke voorwaarden daadwerkelijk vervuld moeten zijn.

Voor groeiende techbedrijven is het daarom verstandig de fiscale eenheid opnieuw op de agenda te zetten bij een investering, acquisitie of herstructurering. Wie de fiscale positie tegelijkertijd met de juridische groepsstructuur beoordeelt, voorkomt dat een korte aanvraagtermijn of een onverwachte afspraak over aandelenrechten pas achteraf aan het licht komt.

‍