Bestuur van een BV: wie beslist, wie is verantwoordelijk en waar liggen de grenzen?

Het bestuur doet meer dan de dagelijkse leiding

Het bestuur van een BV is belast met het besturen van de vennootschap. Dat klinkt eenvoudig, maar juridisch omvat die taak veel meer dan alleen de dagelijkse bedrijfsvoering.

Besturen betekent ook vooruitkijken. Het bestuur maakt plannen, bepaalt beleid, neemt beslissingen over de ontwikkeling van de onderneming en geeft richting aan de strategie. Het vormt daarmee in beginsel het centrale punt voor de voorbereiding, vaststelling en uitvoering van het beleid van de onderneming.

Voor startups en scale-ups is dat onderscheid belangrijk. In een jong bedrijf kunnen aandeelhouders, founders en bestuurders grotendeels dezelfde personen zijn. Naarmate nieuwe investeerders toetreden of het management wordt uitgebreid, lopen die rollen steeds vaker uiteen. Dan wordt het belangrijk om niet alleen te kijken naar wie economisch de meeste invloed heeft, maar ook naar welk vennootschapsorgaan juridisch bevoegd is om een beslissing te nemen.

Het bestuur heeft bovendien niet als taak om uitsluitend het belang van één specifieke groep te dienen. Bij zijn taakvervulling moet het zich richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij kunnen ook relevante externe belangen een rol spelen.

Dat betekent bijvoorbeeld dat een bestuurder zijn rol niet simpelweg kan reduceren tot het uitvoeren van de wensen van een founder, meerderheidsaandeelhouder of investeerder. Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid.

Bestuursverantwoordelijkheid is in beginsel collectief

Een bestuur kan uit één bestuurder bestaan, maar bij veel groeiende startups ontstaat uiteindelijk een meerhoofdig bestuur. Denk aan een CEO en CTO, eventueel aangevuld met een CFO of andere bestuurder.

Zodra er meerdere bestuurders zijn, geldt als uitgangspunt dat de bestuurstaak een gezamenlijke taak is. Iedere bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor het bestuur als geheel.

Dat betekent niet dat iedere bestuurder zich dagelijks met ieder onderwerp moet bezighouden. Een taakverdeling is mogelijk. Zo kan de CTO primair verantwoordelijk zijn voor technologie en productontwikkeling, terwijl de CFO zich bezighoudt met financiële zaken.

Zo'n taakverdeling verandert echter niet het fundamentele uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid. Een onderwerp kan niet volledig buiten de verantwoordelijkheid van het bestuur als geheel worden geplaatst. Ook wanneer een aangelegenheid normaal gesproken binnen de portefeuille van één bestuurder valt, moet deze uiteindelijk binnen het bestuur kunnen worden besproken en beslist.

Voor startups is dit een belangrijk governancepunt. Functietitels en interne taakverdelingen kunnen praktisch heel duidelijk zijn, maar zij betekenen niet automatisch dat andere bestuurders juridisch niets meer met dat terrein te maken hebben.

Een taakverdeling is dus geen juridische muur

Een bestuur waarin iedereen uitsluitend naar zijn eigen portefeuille kijkt, sluit slecht aan bij het uitgangspunt van collegiaal bestuur. Zeker bij beslissingen die grote gevolgen kunnen hebben voor de onderneming, is het belangrijk dat het bestuur als geheel voldoende betrokken blijft.

Dat vraagt ook om een praktische informatiestructuur. Een bestuurder kan moeilijk verantwoordelijkheid dragen voor de algemene gang van zaken als essentiële informatie binnen afzonderlijke portefeuilles blijft hangen.

Governance is daarom niet alleen een kwestie van statuten en bestuursreglementen. Het gaat ook om de manier waarop informatie wordt gedeeld en besluiten daadwerkelijk worden genomen.

Wie vertegenwoordigt de BV naar buiten?

De taak van het bestuur hangt samen met de bevoegdheid om namens de vennootschap op te treden. Tot de bestuursbevoegdheid behoort ook de vertegenwoordiging van de vennootschap tegenover derden.

In beginsel komt vertegenwoordigingsbevoegdheid ook aan individuele bestuurders toe. De statuten kunnen daarop echter invloed hebben. Zo kan worden bepaald dat een bestuurder niet zelfstandig mag vertegenwoordigen, maar alleen samen met een andere bestuurder. Ook kan een bepaalde bestuurder van vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn uitgesloten.

Voor een startup heeft dit directe praktische gevolgen. Een besluit kan intern zijn besproken en goedgekeurd, maar daarnaast moet duidelijk zijn wie vervolgens bevoegd is het contract namens de BV te tekenen.

Dat verdient extra aandacht wanneer een onderneming meerdere bestuurders krijgt of na een investeringsronde een nieuwe governance-inrichting invoert. De interne verdeling van verantwoordelijkheden en de externe vertegenwoordigingsregeling zijn niet hetzelfde.

Ook functietitels kunnen tot verwarring leiden. Iemand die intern of extern de titel "directeur" draagt, hoeft juridisch nog geen statutair bestuurder te zijn. Hetzelfde geldt voor leden van een managementteam of een executive committee die geen formele bestuursfunctie hebben.

Voor wederpartijen én voor de onderneming zelf is het daarom verstandig scherp onderscheid te blijven maken tussen managementfuncties en het formele bestuur van de BV.

Het bestuur is zelfstandig, maar niet onbeperkt

Een belangrijk uitgangspunt binnen het vennootschapsrecht is de zelfstandigheid van het bestuur. Binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire taak beschikt het bestuur over een eigen bevoegdheid.

Die zelfstandigheid is vooral zichtbaar bij de strategie van de onderneming. Strategie behoort in beginsel tot het domein van het bestuur. Het bestuur hoeft aandeelhouders daarom niet automatisch vooraf te betrekken bij iedere stap in zijn beleidsvorming.

Voor startups met professionele investeerders is dit bijzonder relevant. Een aandeelhouder kan economisch zeer belangrijk zijn, uitgebreide informatierechten hebben en invloed uitoefenen via de algemene vergadering, maar dat betekent niet zonder meer dat deze aandeelhouder zelf de bestuurstaak overneemt.

De bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap blijft het uitgangspunt.

Tegelijkertijd is bestuursautonomie geen vrijbrief. De bevoegdheid van het bestuur wordt begrensd door de wet, de statuten en de aard van de bestuurstaak. Ook kunnen de statuten bepalen dat voor bepaalde bestuursbesluiten goedkeuring of machtiging van een ander orgaan nodig is.

Bij het ontwerpen van governance voor een startup ontstaat daardoor een belangrijk evenwicht. Investeerders kunnen betrokkenheid en controle willen organiseren, terwijl voldoende ruimte voor zelfstandig bestuur moet overblijven.

Een regeling die het bestuur feitelijk iedere zelfstandige bestuursbevoegdheid ontneemt, past niet bij dat uitgangspunt.

Aandeelhoudersinvloed werkt bij een BV niet onbeperkt door

Bij de BV kunnen de statuten voorzien in instructies aan het bestuur. Die mogelijkheid is ruimer dan bij de NV. Bij een BV kunnen instructies ook betrekking hebben op specifieke onderwerpen of concrete rechtshandelingen.

Dat maakt de BV flexibel, wat juist bij startups aantrekkelijk kan zijn. In statuten kan een governanceverhouding worden ingericht waarin bepaalde aandeelhouders of organen invloed hebben op het bestuur.

Maar ook een instructierecht verandert niet het fundamentele karakter van de bestuursfunctie. Het bestuur blijft een eigen orgaan met een eigen verantwoordelijkheid.

Daar komt een praktisch spanningsveld bij. Een bestuurder kan vennootschapsrechtelijk een zelfstandige positie hebben, terwijl het orgaan dat hem heeft benoemd in veel gevallen ook bevoegd is hem weer te ontslaan. Juridische zelfstandigheid betekent daarom niet dat de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders in de praktijk zonder machtsdynamiek is.

Voor founders die na een investeringsronde bestuurder blijven, is het nuttig dat verschil goed te begrijpen. Aandeelhoudersrechten, bestuursbevoegdheden en afspraken tussen investeerders zijn verschillende onderdelen van dezelfde governance, maar vallen niet automatisch samen.

Grote transacties vragen extra aandacht voor de bevoegdheidsverdeling

Niet iedere ondernemingsbeslissing kan uitsluitend worden beoordeeld vanuit de gedachte dat het bestuur de onderneming bestuurt.

Besluiten die diep ingrijpen in de structuur van de vennootschap of onderneming kunnen ook raken aan de positie van de aandeelhouders. Bij de NV bestaat daarvoor een specifieke regeling voor bestuursbesluiten die leiden tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming.

Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vrijwel volledige overdracht van de onderneming, bepaalde ingrijpende duurzame samenwerkingen of grote deelnemingen.

Voor de BV bestaat geen volledig overeenkomstige wettelijke regeling. Dat betekent echter niet dat bij een zeer ingrijpende transactie automatisch kan worden aangenomen dat de aandeelhouders geen rol hebben. Juist bij een verkoop van vrijwel de gehele onderneming moet zorgvuldig worden bekeken welke vennootschapsrechtelijke bevoegdheden en eventuele statutaire goedkeuringsrechten gelden.

Voor een scale-up kan dit bijvoorbeeld relevant worden zodra een transactie niet meer alleen betrekking heeft op een product, klantcontract of afzonderlijk actief, maar feitelijk de onderneming zelf raakt.

De praktische les is daarom niet dat iedere grote deal langs de algemene vergadering moet. Wel is het verstandig om bij transacties die de onderneming fundamenteel veranderen niet uitsluitend naar de tekeningsbevoegdheid van het bestuur te kijken.

Tegenstrijdig belang: wanneer een bestuurder niet mag meebeslissen

Een bijzondere situatie ontstaat wanneer een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de onderneming.

Een bestuurder met zo'n tegenstrijdig belang mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp.

Het enkele feit dat een bestuurder op een bepaalde manier betrokken is bij een transactie betekent nog niet automatisch dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Er moet naar de concrete omstandigheden worden gekeken. Relevant is of daadwerkelijk zulke onverenigbare belangen bestaan dat redelijkerwijs kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend door het vennootschappelijk belang kan laten leiden.

Voor startups kan dit onderwerp relatief snel opkomen. Founders zijn vaak tegelijkertijd bestuurder en aandeelhouder. Ook kunnen bestuurders zakelijke relaties hebben met andere betrokken partijen. Die combinatie van rollen is op zichzelf niet voldoende om automatisch een tegenstrijdig belang aan te nemen, maar maakt zorgvuldige beoordeling wel belangrijk.

Als een bestuurder daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft, nemen de overige bestuurders het besluit. Zijn er geen andere bestuurders of hebben alle bestuurders een tegenstrijdig belang, dan verschuift de besluitvorming verder binnen de governance zoals daarvoor wettelijk en statutair is voorzien.

Belangrijk is ook dat het initiatief tot het nemen van een bestuursbesluit bij het bestuur blijft. De tegenstrijdigbelangregeling verandert niet automatisch welk orgaan het initiatief voor een bestuursbesluit heeft.

Goede documentatie wordt hier extra belangrijk

Een tegenstrijdig belang is bij uitstek een onderwerp waarbij achteraf discussie kan ontstaan. Daarom is het voor groeiende ondernemingen verstandig om niet alleen naar de uitkomst van een besluit te kijken, maar ook naar het besluitvormingsproces.

Wie heeft welk belang? Wie heeft meegedaan aan de beraadslaging? Wie heeft uiteindelijk besloten?

Een duidelijke governanceprocedure helpt voorkomen dat een zakelijke discussie later verandert in een discussie over de geldigheid of zorgvuldigheid van de besluitvorming.

One-tier board als alternatief voor bestuur en raad van commissarissen

Een BV of NV kan kiezen voor een monistisch bestuursmodel, meestal aangeduid als een one-tier board. Daarbij zitten uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders samen in één bestuursorgaan.

Dat verschilt van het klassieke two-tier model, waarin het bestuur en de raad van commissarissen afzonderlijke organen zijn.

Binnen een one-tier board houden uitvoerende bestuurders zich vooral bezig met de dagelijkse leiding. Niet-uitvoerende bestuurders hebben onder meer een toezichthoudende en adviserende rol.

Een mogelijk voordeel is dat niet-uitvoerende bestuurders dichter bij de besluitvorming staan. De nauwere samenwerking kan de informatievoorziening en besluitvorming ondersteunen. Daar staat tegenover dat juist die nabijheid het moeilijker kan maken voldoende afstand te bewaren tot het dagelijkse bestuur.

Er bestaat daarom geen bestuursmodel dat voor iedere onderneming automatisch het beste is. Veel hangt af van de daadwerkelijke inrichting en de manier waarop de betrokken bestuurders hun rol vervullen.

Voor startups en scale-ups is vooral van belang dat een one-tier board niet simpelweg een informele advisory board met extra bevoegdheden is. Het gaat om een formeel bestuursmodel. De keuze daarvoor moet in de statuten worden vastgelegd en uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders worden als zodanig benoemd.

Ook binnen een one-tier board blijft collectieve verantwoordelijkheid een belangrijk uitgangspunt.

Wie benoemt de bestuurders van een BV?

De eerste bestuurders worden bij de oprichting benoemd. Daarna ligt de benoemingsbevoegdheid bij een gewone BV in beginsel bij de algemene vergadering.

Het BV-recht biedt daarbij ruimte voor maatwerk. De statuten kunnen onder voorwaarden bepalen dat bestuurders worden benoemd door vergaderingen van houders van bepaalde soorten of aanduidingen van aandelen.

Dat kan interessant zijn bij joint ventures, maar ook bij startups met verschillende groepen aandeelhouders. Zo kan worden geprobeerd om invloed op de samenstelling van het bestuur over verschillende aandeelhoudersgroepen te verdelen.

Daarbij geldt wel een belangrijke grens: iedere stemgerechtigde aandeelhouder moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming over de benoeming van ten minste één bestuurder.

Ook kan met een bindende voordracht worden gewerkt. De statuten kunnen het recht om kandidaten voor een bestuursfunctie voor te dragen bijvoorbeeld bij een ander orgaan of bepaalde personen leggen. De benoemingsbevoegdheid verdwijnt daarmee niet zonder meer, maar de keuzevrijheid kan wel aanzienlijk worden gestructureerd.

Dit maakt de statuten een belangrijk governance-instrument. Zeker na meerdere financieringsrondes is het verstandig dat de feitelijke afspraken over board seats en benoemingsrechten blijven aansluiten op de formele vennootschapsrechtelijke inrichting.

Benoeming en managementcontract zijn niet hetzelfde

Een persoon wordt niet alleen door een functietitel bestuurder. Voor de formele positie als bestuurder is een geldig benoemingsbesluit nodig en moet de benoeming worden aanvaard.

Door die benoeming ontstaat een rechtspersonenrechtelijke verhouding tussen bestuurder en vennootschap. De bestuurder wordt daarmee gebonden aan de regels die voor zijn functie gelden, waaronder de wet, statuten, reglementen en besluiten binnen de vennootschap.

Daarnaast kan tussen bestuurder en vennootschap een contractuele verhouding bestaan. Bij een bestuurder die tegen salaris structureel voor de onderneming werkt, kan daarbij een arbeidsovereenkomst aan de orde zijn. In concernverhoudingen kunnen beide relaties bovendien uit elkaar lopen, bijvoorbeeld wanneer iemand bestuurder is van een dochtervennootschap maar een arbeidsrelatie heeft met een andere groepsmaatschappij.

Voor startups is het daarom belangrijk om de corporate en contractuele laag niet met elkaar te verwarren. Een managementovereenkomst, arbeidsovereenkomst of founder agreement creëert niet vanzelf een formele bestuursbenoeming.

Omgekeerd is alleen een bestuursbenoeming niet noodzakelijk het hele juridische verhaal rondom de werkzaamheden en vergoeding van de bestuurder.

Schorsing en ontslag vragen om zowel governance als continuïteit

Het orgaan dat bevoegd is een bestuurder te benoemen, kan die bestuurder in beginsel ook schorsen of ontslaan. Bij een gewone BV kunnen de statuten daarnaast onder voorwaarden een rol geven aan een ander vennootschapsorgaan.

Bij een one-tier board bestaat bovendien een specifieke mogelijkheid om uitvoerende bestuurders binnen het bestuur te schorsen.

Voor startups komt een bestuurswissel vaak op een gevoelig moment. Een conflict tussen founders, een verandering na een investeringsronde of een verschil van inzicht over de strategie kan ertoe leiden dat de positie van een bestuurder ter discussie komt te staan.

Daarbij moet ook naar de continuïteit van de onderneming worden gekeken. De statuten moeten voorzien in een regeling voor situaties waarin alle bestuurders ontbreken of tijdelijk niet in staat zijn hun functie te vervullen. Een BV mag niet zonder bestuurlijke voorziening achterblijven.

Een tijdelijke vervanger kan voor het verrichten van bestuursdaden bovendien met een bestuurder worden gelijkgesteld. Het is daarom niet alleen praktisch maar ook juridisch relevant om een belet- en ontstentenisregeling serieus in te richten.

Benoemingen, schorsingen en ontslagen moeten daarnaast correct in het handelsregister worden verwerkt. Bij een benoeming is ook van belang hoe de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder is ingericht.

Governance wordt belangrijker naarmate de startup groeit

In de eerste fase van een startup zijn de lijnen meestal kort. De founders zijn aandeelhouder, bestuurder en operationeel manager tegelijk. Besluiten worden soms tijdens één gesprek genomen en iedereen weet ongeveer wie waarvoor verantwoordelijk is.

Dat verandert wanneer extern kapitaal, nieuwe bestuurders, een managementteam of toezicht wordt toegevoegd.

Dan wordt het steeds belangrijker om vier vragen uit elkaar te houden: wie heeft de bestuurstaak, wie mag het besluit nemen, wie mag de BV extern vertegenwoordigen en welke goedkeuringen zijn daarnaast nodig?

Juist het onderscheid tussen die vragen voorkomt governanceproblemen.

Voor een startup of scale-up zijn met name de volgende punten het controleren waard:

• sluit de feitelijke taakverdeling binnen het bestuur aan op de formele governance en blijft het bestuur als geheel voldoende betrokken?
• is duidelijk welke bestuurders zelfstandig of gezamenlijk bevoegd zijn de BV te vertegenwoordigen?
• zijn eventuele investeerdersrechten en goedkeuringsrechten correct verwerkt zonder de eigen bestuursfunctie uit het oog te verliezen?
• bestaat er een werkbare procedure voor situaties van tegenstrijdig belang?
• sluiten benoemingsrechten, board seats en eventuele voordrachtsrechten aan op de statuten?
• is geregeld wat gebeurt bij belet, vertrek, schorsing of ontslag van bestuurders?

Een goed bestuur begint bij duidelijke rollen

Governance hoeft voor een startup geen bureaucratische laag te worden. Het doel is juist om duidelijk te maken wie waarvoor verantwoordelijk is en hoe belangrijke beslissingen rechtsgeldig en zorgvuldig tot stand komen.

Zolang founders, aandeelhouders en bestuurders dezelfde personen zijn, vallen verschillende rollen gemakkelijk samen. Bij groei werkt dat steeds minder vanzelfsprekend. Een investeerder is niet automatisch bestuurder, een managementtitel maakt iemand niet automatisch statutair bestuurder en een interne taakverdeling neemt de gezamenlijke verantwoordelijkheid van een meerhoofdig bestuur niet weg.

Voor startups en scale-ups ligt daar de kern: zorg dat de juridische structuur blijft aansluiten op de manier waarop de onderneming daadwerkelijk wordt geleid. Goede governance geeft het bestuur voldoende ruimte om te ondernemen, terwijl tegelijkertijd duidelijk is waar bevoegdheden eindigen, wanneer anderen moeten worden betrokken en hoe belangenconflicten zorgvuldig worden opgevangen.

‍